論保薦人的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范.pdf

1、證券不同于一般的實(shí)物商品，作為一種“虛擬資本”，其本身不具有任何使用價(jià)值，只是一定數(shù)量的股權(quán)或債權(quán)的憑證，其價(jià)格主要受證券市場供求關(guān)系變化的影響，市場供求關(guān)系的變化則直接取決于其發(fā)行公司的資產(chǎn)、經(jīng)營和信用狀況。只有將發(fā)行公司的所有相關(guān)信息全部公開，投資者才可能對此進(jìn)行價(jià)值判斷，作出正確的投資決策。證券交易本身固有的最基本問題就是信息不對稱。上市公司的內(nèi)部人（包括控制性股東、董事和管理層等）掌握著公司的實(shí)際經(jīng)營權(quán)，也就掌握著有關(guān)公司經(jīng)營狀

2、況的信息，處于強(qiáng)勢地位。上市公司的外部投資者不參與公司的日常經(jīng)營管理，所以外部投資者必須依靠上市公司內(nèi)部人持續(xù)提供有關(guān)上市公司經(jīng)營狀況的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整的信息，才能對上市公司形成價(jià)值判斷。在證券市場各行為主體中，中小投資者在信息的獲取和加工的能力、資金實(shí)力、投資運(yùn)作的知識、經(jīng)驗(yàn)以及風(fēng)險(xiǎn)管理能力等方面都存在著天然的劣勢，是市場中的弱勢群體，投資者的弱勢地位決定了其在各類虛假信息和證券欺詐面前勢單力薄，根本就無力去應(yīng)對由此形成的轉(zhuǎn)軌時(shí)期的各

3、種非正常的市場性風(fēng)險(xiǎn)。證券市場是一種信用市場，是靠投資者對融資者的信心建立起來的，投資者是證券市場的基礎(chǔ)和支柱，保護(hù)投資者對證券市場的信任和信心，是證券市場存在和發(fā)展的基本保證。實(shí)行保薦人制度的落腳點(diǎn)應(yīng)該是保護(hù)投資者利益。保薦人制度明確了對保薦人的責(zé)任認(rèn)定，在公司上市以后的一段時(shí)期內(nèi)，投資者仍可獲得經(jīng)過保薦人審查并承擔(dān)連帶責(zé)任的披露信息，客觀上信息的質(zhì)量將得到較為充分的保證，從而減小信息不對稱帶來的風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)投資者的信心。同時(shí)，保薦人有

4、責(zé)任協(xié)助公司健全法人治理結(jié)構(gòu)，使之成為一個(gè)規(guī)范運(yùn)作的上市公司，這在一定程度上會起到穩(wěn)定市場、降低投資者投資風(fēng)險(xiǎn)的作用。保薦人制度使投資者的投資理念得到進(jìn)一步的增強(qiáng)，對投資者自身素質(zhì)的提高也有明顯的促進(jìn)作用，投資者只有對公司充分了解，才能作出正確的選擇，選出真正具有成長潛力的個(gè)股。 保薦人作為在證券市場中就申請人上市與持續(xù)上市行為向投資者、交易所及證券主管機(jī)構(gòu)承擔(dān)保證與推薦義務(wù)的機(jī)構(gòu)，對于證券市場的監(jiān)管者而言，保薦人是證券發(fā)行制度

5、的重要保障，肩負(fù)著盡職調(diào)查、信息披露、確保上市公司質(zhì)量的使命，在某種程度上擔(dān)當(dāng)了對被保薦人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的任務(wù)，對于發(fā)行人來說，保薦人既是發(fā)行人的推薦人，又是其擔(dān)保人，保薦人是其通過發(fā)行證券得以融資的使者和通道，而且由于法律責(zé)任的牽連性，使二者休戚相關(guān)，如果保薦人監(jiān)督不力，不僅要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，還有可能被別的保薦人取代，遭到市場淘汰。因此，結(jié)合了制度的剛性約束和市場的柔性約束兩方面特點(diǎn)的保薦人制度，對于保薦人來說是一把“雙刃劍”，既給

6、保薦人帶來證券發(fā)行市場上優(yōu)勢的競爭地位和豐厚穩(wěn)定的利潤來源，同時(shí)也給保薦人加注了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)，對其的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識、評估、控制和防范能力提出了更高要求。且隨著創(chuàng)業(yè)板及其他交易市場的推出、我國金融證券市場的發(fā)展和完善、以及股指期貨、券商融資融券和直投業(yè)務(wù)的開展、金融證券衍生產(chǎn)品的健全和豐富，將給保薦人如何切實(shí)履行保薦職責(zé)，并有效化解法律風(fēng)險(xiǎn)帶來了新課題。 目前對保薦人制度的研究都主要集中在從監(jiān)管層面出發(fā)或是從經(jīng)營管理角度考慮，如何建

7、立健全的制度體系來發(fā)揮保薦人的最大效力，達(dá)到制度設(shè)計(jì)的最好預(yù)期。而以保薦人為研究對象，以法律原理為基礎(chǔ)，以法律視角探討保薦人所處的地位、法定的義務(wù)、面臨的風(fēng)險(xiǎn)和相應(yīng)的規(guī)避措施，則較為零亂和匱乏。本文力求從各個(gè)角度和各個(gè)環(huán)節(jié)對保薦人面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行綜合解析，指出保薦人法律風(fēng)險(xiǎn)的根源所在，同時(shí)，結(jié)合對香港及國外的相關(guān)研究進(jìn)行分析與比較，針對建立科學(xué)的多元制的保薦人法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系提出自己的觀點(diǎn)。力求彌補(bǔ)我國相關(guān)理論的缺陷，搭建一個(gè)更科學(xué)、