論保薦人對第三人的民事責(zé)任.pdf

1、中國證監(jiān)會于2003年12月28日正式推出《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》的規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，上市保薦制度于2004年2月1日起正式實(shí)施。上市保薦制度，旨在證券商和上市公司之間真正構(gòu)成一種責(zé)任明晰、相互監(jiān)督、良性互動的有效機(jī)制，它將公司發(fā)行和上市后的持續(xù)誠信表現(xiàn)與保薦人緊密聯(lián)系起來，并建立了相關(guān)的責(zé)任追究機(jī)制，即保薦人責(zé)任。保薦人要為所保薦的上市公司披露信息虛假性、誤導(dǎo)性、遺漏性信息給第三人（投資者）造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，這是一種嚴(yán)格的

2、持續(xù)性連帶責(zé)任，是上市保薦制度的核心。在證券發(fā)行市場，實(shí)施證券發(fā)行上市保薦制度，加大保薦人責(zé)任是中國證監(jiān)會深化發(fā)行制度改革的重大舉措，也是保護(hù)市場的根基——第三人利益，來維護(hù)市場的有力探索。 我國引入的上市保薦制度及保薦人責(zé)任，主要是借鑒了香港創(chuàng)業(yè)板市場的經(jīng)驗(yàn)，是證券監(jiān)管部門從節(jié)約監(jiān)管資源角度出發(fā)，將責(zé)任向投資銀行（券商）傾斜。在國外，真正實(shí)行上市保薦制度及保薦人責(zé)任的并不多，更沒有在主板市場實(shí)施上市保薦制度及保薦人責(zé)任的。文章

3、能對上市保薦制度及保薦人責(zé)任，尤其是保薦人對第三人的民事責(zé)任這一具有前沿性的命題，寄予濃厚的興趣，主要是源于作者近三年來，一直對證券市場虛假責(zé)任及責(zé)任主體進(jìn)行的跟蹤和研究。在該制度引入我國之前，我國的一起上市公司造假案中，人們似乎只關(guān)注如何追究注冊會計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任，很少有由于上市公司造假行為而牽扯到證券商（證券公司）。作為證券市場最重要的中介機(jī)構(gòu)，也是證券市場的主要參與者，有資格的證券公司應(yīng)該為其一手包裝、推薦上市的上市公司

4、的質(zhì)量及信息披露進(jìn)行擔(dān)保，對其所出現(xiàn)的虛假性、誤導(dǎo)性、遺漏性信息而給第三人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，設(shè)立保薦制度后，該方面的問題，也就是保薦人對第三人承擔(dān)民事責(zé)任的問題。這是作者一直關(guān)注的重點(diǎn)，也本文寫作的出發(fā)點(diǎn)。 文章共分五部分，全文共三萬五千余字。文章的基本邏輯是，首先在第一部分對保薦人民事責(zé)任進(jìn)行一般的分析，主要是從保薦人的概念和職責(zé)、保薦人對第三人民事責(zé)任的概念與特征、境外保薦人的類型、保薦人對第三人民事責(zé)任的價值以及保薦

5、人對第三人民事責(zé)任的基礎(chǔ)這五大方面進(jìn)行闡述。其次，第二部分突出保薦人對第三人民事責(zé)任性質(zhì)的分析，對該方面的分析主要目的是為了更好的對保薦人對第三人民事責(zé)任的理解，是對其基本概念的延伸或深入。然后，第三部分緊接著是對保薦人對第三人民事責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。第四部分主要針對保薦人對第三人民事責(zé)任的承當(dāng)進(jìn)行闡述，包括民事責(zé)任的承擔(dān)方式和保薦人與上市公司和其他中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任區(qū)分，目的是對保薦人對第三人承擔(dān)民事責(zé)任的認(rèn)識進(jìn)一步明確，正確認(rèn)識該民

6、事責(zé)任承擔(dān)的情形，利于結(jié)合現(xiàn)實(shí)進(jìn)行把握。第五部分，在前面四部分對保薦人及保薦人對第三人民事責(zé)任的進(jìn)行理論認(rèn)識的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)在對傈薦制度的實(shí)施情況，就保薦人對第三人民事責(zé)任的立法完善方面提供些建議。文章各部分重要內(nèi)容摘要如下： 第一部分、對保薦人民事責(zé)任進(jìn)行一般分析（一）、保薦人的概念與職責(zé)。1、“保薦”及保薦制度?！氨Ｋ]”，即謂“薦而有保”也，就是具有保薦資格的保薦機(jī)構(gòu)推薦符合條件的公司公開發(fā)行和上市證券，并對所推薦的證券

7、及發(fā)行人所披露的信息質(zhì)量和承諾提供持續(xù)性督導(dǎo)、指導(dǎo)和擔(dān)保。將其作為一種制度（即保薦人制度），從國際上看，是從創(chuàng)業(yè)板塊市場中發(fā)展起來，最早起源于英國。它是指由保薦人（券商）負(fù)責(zé)發(fā)行入的上市推薦和輔導(dǎo)，核實(shí)公司發(fā)行文件中所載資料的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，協(xié)助發(fā)行人建立嚴(yán)格的信息披露制度，不僅承擔(dān)上市后持續(xù)督導(dǎo)的責(zé)任，還將責(zé)任落實(shí)到個人，并承擔(dān)風(fēng)險防范責(zé)任的一種證券一級市場維護(hù)制度。2、保薦人的概念與職責(zé)。（二）保薦人對第三人民事責(zé)任的概念與特征要

8、探悉傈薦人對第三人的民事責(zé)任，我們首先要知道有一個前提性的追問問題，即保薦人的民事責(zé)任是什么？1、保薦入的民事責(zé)任。保薦人的民事責(zé)任規(guī)定，是上市保薦制度的核心。上市保薦制度要求，保薦人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)在其未能勤勉盡責(zé)地履行推薦義務(wù)、輔導(dǎo)義務(wù)和持續(xù)性督導(dǎo)義務(wù)情況下，所造成的發(fā)行人信息披露不真實(shí)、不完整以及發(fā)行人的不規(guī)范行為的連帶民事責(zé)任。2、保薦人對第三人的民事責(zé)任概念。保薦人對第三人的民事責(zé)任，它是指出保薦人推薦、督導(dǎo)的發(fā)行人有失實(shí)信息披露、不

9、規(guī)范行為，造成投資者的投資受損，投資者有權(quán)要求保薦人給予賠償。文章對保薦人的民事責(zé)任先作上面的說明就是為了更好地富有邏輯的分析保薦人對投資者（即第三人）的民事責(zé)任。3、保薦人對第三人民事責(zé)任的特征。（三）境外保薦人責(zé)任的類型。一般而言，國際上成熟的證券市場絕大部分都設(shè)有創(chuàng)業(yè)板證券市場。只是各國和各地區(qū)對創(chuàng)業(yè)板證券市場的創(chuàng)立和培養(yǎng)，往往根據(jù)本國和本地區(qū)扶持高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向及吸引、籌集資金的政策的下不同有著很大的差異。（四）確定保薦人對第

10、三人民事責(zé)任的價值1、利于體現(xiàn)和維護(hù)證券市場公開、公平、公正。該價值的主要功能在于規(guī)范證券市場這個“舞臺”，盡最大可能的純化證券市場環(huán)境，為投資者創(chuàng)造并提供良好的氛圍。2、利于促進(jìn)和維護(hù)證券市場運(yùn)作安全與效率。在價值的主要功能在于保證市場資源（主要是資金流）的有序流動性、流動的合理性和時效性，以促進(jìn)和維護(hù)流動性的安全與效率得到符合市場規(guī)律的相應(yīng)提高。更好的保護(hù)好第三人的合法權(quán)益。3、利于保護(hù)第三人（投資者）利益。保薦制度的建立以及確定保

11、薦人對第三人的民事責(zé)任，在價值上具有一定的邏輯層次性。前面所說的利于體現(xiàn)和維護(hù)證券市場公開、公平、公正的價值和利于促進(jìn)和維護(hù)證券市場運(yùn)作安全與效率的價值，共同的功能是為證券市場的良性運(yùn)作提供制度性保障，營造合理有序的和諧市場氛圍。這是利于保護(hù)第三人（即投資者）合法權(quán)益的價值性外殼，是保護(hù)第三人合法權(quán)的前提。（五）、保薦人對第三人民事責(zé)任的基礎(chǔ)民事義務(wù)是民事責(zé)任發(fā)生的前提，嚴(yán)格意義上說，民事義務(wù)是民事責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)，沒有民事義務(wù)就沒有民事

12、責(zé)任。不管是何種義務(wù)，當(dāng)事人都必須履行，否則就要承擔(dān)民事法律責(zé)任，因此義務(wù)與責(zé)任常常是緊密的聯(lián)系在一起的。所以說，保薦人對第三人的民事責(zé)任的基礎(chǔ)也就是保薦人在履行保薦職責(zé)時，應(yīng)該履行的義務(wù)。也可以說，保薦人沒有義務(wù)，也就不存在對第三人承擔(dān)民事責(zé)任的問題。 第二部分、保薦人對第三人民事責(zé)任的性質(zhì)分析保薦代表人的民事責(zé)任包括了保薦代表人與發(fā)行人的合同責(zé)任和保薦代表人與第三人的侵權(quán)責(zé)任。保薦代表人與第三人（投資者）的民事責(zé)任是由保薦代

13、表人負(fù)責(zé)具體的推薦、督導(dǎo)工作的發(fā)行人有失實(shí)信息披露、不規(guī)范行為，造成投資者的投資受損，投資者有權(quán)利要求保薦代表人給予賠償。為此，在基本明確其基本概念的前提下，為了進(jìn)一步的認(rèn)識保薦人對第三人的民事責(zé)任，對保薦代表人對第三人民事責(zé)任的性質(zhì)作一番探討也顯得很有必要。1、保薦代表人對第三人的民事責(zé)任是專家責(zé)任中的侵權(quán)責(zé)任。（1）保薦代表人對第三人的民事責(zé)任是專家責(zé)任。第一、專家責(zé)任的適用主體僅為“專家”。第二、專家對合同相對人或第三人所承擔(dān)的民

14、事責(zé)任，來源自專家的高度注意義務(wù)的違反。第三、專家責(zé)任為專家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失責(zé)任。（2）保薦代表人對第三人的民事責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。專家在提供專業(yè)服務(wù)的過程中違反高度注意義務(wù)，造成當(dāng)事人以外的第三人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2、保薦代表人對第三人的民事責(zé)任是過錯責(zé)任。3、保薦代表人對第三人的民事?lián)p害賠償承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。 第三部分、保薦人對第三人民事責(zé)任的構(gòu)成要件（一）、保薦人保薦行為的違法性；（二）、第三人損害事實(shí)的存在；（三

15、）、保薦人的違法行為與第三人的損害后果之間存在因果關(guān)系；（四）、違法行為人即保薦人主觀上有過錯，而且是推定過錯。 第四部分、保薦人對第三人民事責(zé)任的承擔(dān)在對保薦人對第三人民事責(zé)任的性質(zhì)、構(gòu)成要件等問題作了上述討論后，我們還有必要在該責(zé)任承擔(dān)的方式、以及與上市公司和其他機(jī)構(gòu)的責(zé)任劃分上作些必要的探討。（一）、保薦人對第三人民事責(zé)任的承擔(dān)方式；（二）、保薦人與上市公司和其他機(jī)構(gòu)的責(zé)任區(qū)分。第一，保薦人與上市公司之間的職責(zé)。第二，保薦

16、人與會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所之間的職責(zé)。第三，保薦人和咨詢業(yè)務(wù)之間的職責(zé)。 第五部分、我國保薦人對第三人民事責(zé)任的立法完善。筆者本著謙虛謹(jǐn)慎的態(tài)度對我國保薦人對第三人民事責(zé)任的立法完善提出以下建議：1、保薦人過錯推定責(zé)任原則的確立2、在《證券法》修改時，增加“投資者協(xié)會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協(xié)會組織的權(quán)利，同時規(guī)定投資者協(xié)會的法律地位、作用與職能，充分體現(xiàn)和貫徹保護(hù)投資者的基本原則。這實(shí)際上是對保薦人履行保薦職責(zé)是一

17、種強(qiáng)有力的約束，同時也是對發(fā)行人的約束。3、完善《證券法》中的民事責(zé)任相關(guān)部分，建立民事賠償制度。4、立法應(yīng)明確規(guī)定挪用客戶保證金、客戶交易結(jié)算資金、客戶托管的債券的行政責(zé)任，給客戶造成損失的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。5、針對證券發(fā)行、上市、交易等環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的效益不佳的公司上市、高溢價發(fā)行、發(fā)行規(guī)則不當(dāng)、基金申購特權(quán)、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現(xiàn)象，須采取嚴(yán)格的科學(xué)管理制度，加強(qiáng)國家監(jiān)管部門監(jiān)管及處罰力度，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制