“不判決,無法律”——格雷法律淵源理論研究.pdf

1、在法律現(xiàn)實(shí)主義中，法律淵源是一個(gè)非常重要的概念。從某種意義上說，正是對(duì)這一概念獨(dú)特的理解，使得法律現(xiàn)實(shí)現(xiàn)實(shí)主義形成了自己獨(dú)特的法律觀念。作為美國法律現(xiàn)實(shí)現(xiàn)實(shí)主義奠基人之一的約翰﹒奇普曼﹒格雷，在其《法律的性質(zhì)與淵源》的著作中，別具一格地提出了法律淵源理論，而此書也被視為法律現(xiàn)實(shí)主義的經(jīng)典之作。
　　約翰﹒奇普曼﹒格雷是美國著名法學(xué)家，他提出的法律淵源理論極具影響力。在他的《法律的性質(zhì)與淵源》的著作中，格雷提出了法律與法律淵源的區(qū)分

2、?！安慌袥Q、無法律”是格雷法概念的核心，并由此認(rèn)為制定法、司法先例、習(xí)慣、專家意見、道德原則等并不是法律，而是法律淵源?！斗傻男再|(zhì)與淵源》詳細(xì)地解析了格雷的法概念以及法律淵源理論，這是法律與法律淵源進(jìn)行區(qū)分的過程，但是在這個(gè)過程中格雷只是簡單地對(duì)法律與法律淵源進(jìn)行了區(qū)分，他并未說明對(duì)法律與法律淵源進(jìn)行區(qū)分的根據(jù)，也沒有明確地指出法律淵源有沒有法律約束力。本文以《法律的性質(zhì)與淵源》為分析對(duì)象，試圖探討格雷的法律淵源理論，這對(duì)于理解和把握

3、格雷的法律觀，乃至整個(gè)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)都具有重要的理論意義。
　　本文除引言、結(jié)語外，共分四個(gè)部分：
　　第一部分，對(duì)格雷的法律與法律淵源進(jìn)行區(qū)分。從格雷對(duì)當(dāng)時(shí)存在的三個(gè)法律定義的評(píng)析，即對(duì)奧斯丁的法律是主權(quán)者的命令、薩維尼的法律是民眾的意識(shí)以及法官是法律的發(fā)現(xiàn)者的評(píng)析，格雷得出自己的法概念，認(rèn)為法律是法院為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)而發(fā)布的一般規(guī)則，而先前存在的制定法、司法先例、習(xí)慣、專家意見、道德原則等只是法律淵源。然后是對(duì)格雷法律

4、與法律淵源的界定，通過澄清幾個(gè)容易對(duì)格雷法概念的誤解進(jìn)一步加深對(duì)格雷法律觀念的認(rèn)識(shí)。最后，探討一下格雷對(duì)法律與法律淵源區(qū)分的根據(jù)。
　　第二部分，詳細(xì)梳理格雷法律淵源的種類。格雷所說的法律淵源只包含了五個(gè)種類，而且在格雷看來不是說只要符合這五個(gè)種類就是法律淵源，它們要作為法律淵源的力量還需要一定的條件。此外，格雷所謂的法律淵源之間不存在等級(jí)隸屬關(guān)系，它們處在同等的地位，而且在法官司法裁判中它們往往是不加區(qū)分的混合在一起的。

5、　　第三部分，主要探討格雷的法律淵源是否具有法律約束力。為了更為清晰地把握這一問題，主要是結(jié)合格雷的言論進(jìn)行剖析，得出格雷對(duì)法律淵源是否具有法律約束力上處在模糊的立場(chǎng)。然后結(jié)合法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)進(jìn)一步了解格雷的法律淵源，并得出后來的法律現(xiàn)實(shí)主義在這個(gè)問題上出現(xiàn)分歧的必然性。
　　第四部分，格雷法律淵源理論的難以證成招來了許多法學(xué)家的批評(píng)，其中以凱爾森和哈特的批評(píng)為代表。凱爾森以他的規(guī)范等級(jí)體系、哈特以他的社會(huì)規(guī)則理論來對(duì)格雷的法律

6、學(xué)說進(jìn)行批評(píng)的。他們批評(píng)的共同點(diǎn)是認(rèn)為格雷的法概念過于狹隘，法律淵源其實(shí)的法律的一部分。在這一部分，筆者也從《法律的性質(zhì)與淵源》的全篇對(duì)格雷的法律淵源理論進(jìn)行簡單的評(píng)析。
　　本文的研究結(jié)論是格雷所謂的法律與法律淵源是有區(qū)別的，法律與法律淵源有著嚴(yán)格的區(qū)分，并且這種區(qū)分也是有根據(jù)的，他的法律淵源理論有著極大的影響力。但是他的理論學(xué)說也存在著種種缺陷，最大的缺陷就是在對(duì)法律淵源是否具有法律約束力上存在著模糊的立場(chǎng)。格雷自身理論的難以