物權(quán)法之本土資源研究.pdf

1、法律本土資源涉及法治建設(shè)的路徑選擇，一度成為法學(xué)界的熱門話題。如何對待法律本土資源，學(xué)者態(tài)度莫衷一是。從法理學(xué)角度看，學(xué)者從當(dāng)今社會發(fā)展趨勢和法律文化信仰出發(fā)，提出“法律移植主義”和“法律本土主義”之主張。法律移植主義者認(rèn)為法律移植符合當(dāng)今社會發(fā)展之國際化趨勢和市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要，不會導(dǎo)致“法律殖民主義”而喪失一國法律的民族精神。法律本土主義本質(zhì)上是封建復(fù)辟主義，是民間對立主義，這種情緒對法治建設(shè)有害無益。因此，主張對法律本土資源采取否

2、定態(tài)度；而法律本土主義者則擔(dān)憂過分的法律移植會使一國法律喪失民族精神、本土特色。法律本土主義是封建復(fù)辟和民間對立的說法是對法律本土主義的誤解，因?yàn)榉杀就临Y源具有自身獨(dú)特的地理和價(jià)值屬性。因此，主張對法律本土資源采取肯定態(tài)度。由此，法理學(xué)上的“本土資源”爭論展現(xiàn)出一幅紛繁復(fù)雜的亮麗圖景。而從具體的部門法角度看，圍繞法律本土資源的論爭多限于宏觀層面，比如本土資源的立法價(jià)值問題，而且都逃不脫法理學(xué)上的基本觀點(diǎn)和理由。事實(shí)上，他們僅僅只是在討

3、論“接納”還是“不接納”法律本土資源，沒有涉及“如何接納”的問題。同時(shí)，也沒有準(zhǔn)確界定“法律本土資源”。于是，這一切的討論似乎有了空中樓閣的味道。為此，本文試圖從物權(quán)法的角度對其間的本土資源做一系統(tǒng)研究。其中涉及物權(quán)法本土資源的定義、類型、價(jià)值、性質(zhì)、功能和立法模式等問題。 文章共分為六個(gè)部分。 第一部分（引言）介紹了目前物權(quán)法本土資源研究的現(xiàn)狀，主要表現(xiàn)為學(xué)者僅從司法角度去接納物權(quán)法本土資源，缺乏立法反思與重構(gòu)。

4、 第二部分指出物權(quán)法本土資源是指物權(quán)習(xí)慣法，由物權(quán)習(xí)慣理念、物權(quán)習(xí)慣規(guī)范及物權(quán)習(xí)慣制度組成。主要理由有：第一，物權(quán)法本土資源具有地理、價(jià)值和階級屬性，因此，物權(quán)法本土資源主要是指物權(quán)習(xí)慣法；第二，物權(quán)法本土資源不僅具有客體價(jià)值，還具有主體性價(jià)值。因此，物權(quán)法本土資源包涵物權(quán)習(xí)慣理念、規(guī)則和制度三項(xiàng)內(nèi)容。 第三部分探討了物權(quán)法本土資源立法的理論基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在：第一，物權(quán)制定法與物權(quán)習(xí)慣法存在互動關(guān)系，物權(quán)制定法離不開物權(quán)習(xí)慣法

5、；第二，物權(quán)法領(lǐng)域里的法律移植與法律本土化都是物權(quán)立法的路徑，重視法律移植不等于否定法律本土化；第三，物權(quán)法本土資源具有維護(hù)物權(quán)法的固有性、建構(gòu)與豐滿物權(quán)體系、培養(yǎng)物權(quán)文化和便利司法等立法價(jià)值。 第四部分從比較法的角度審視并反思了物權(quán)法本土資源在域內(nèi)外的立法現(xiàn)狀，指出物權(quán)法本土資源立法存在價(jià)值取向單一、性質(zhì)定位模糊、立法模式籠統(tǒng)、適用功能簡單、立法路徑功利等問題。 第五部分重構(gòu)了物權(quán)法本土資源。在立法范式上，基于物權(quán)法本

6、土資源的民間性和其立法價(jià)值的考量，物權(quán)法本土資源立法要注重調(diào)查研究；在立法模式上，我國已有的《民法通則》之立法經(jīng)驗(yàn)和物權(quán)習(xí)慣通則本身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)特點(diǎn)為物權(quán)習(xí)慣通則的出臺奠定了基礎(chǔ)，因此，建議將來立法修訂時(shí)制定獨(dú)立的物權(quán)習(xí)慣通則；在立法原則上，從物權(quán)立法價(jià)值觀出發(fā)，主張堅(jiān)持取優(yōu)棄劣、合意和方便司法原則；在立法定位上，本土資源的民間性、個(gè)體性和實(shí)施機(jī)制決定了物權(quán)法本土資源是自治性規(guī)則；在功能選擇上，物權(quán)本土資源的合意性基礎(chǔ)使之具有了獨(dú)立適用的