國家作為民事主體的問題探討.pdf

1、國家具有雙重身份，一方面國家作為公法主體，參加憲法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等公法法律關(guān)系，行使行政管理職能、經(jīng)濟(jì)管理職能、審判職能等；另一方面國家又作為“民事主體”，參加民法、商法等私法法律關(guān)系，實施經(jīng)營活動，參與市場競爭。作為公法主體的國家，是法律法規(guī)和各項政策的制定者、實施者，是享有龐大的行政權(quán)力，高高在上的管理者；而作為“民事主體”的國家，則是市場競爭的參與者，經(jīng)濟(jì)活動的被管理者，必須遵循法律法規(guī)、政策和市場活動規(guī)則，與自然

2、人、法人處在平等的地位上。這就不可避免地會經(jīng)常出現(xiàn)國家集“裁判員”與“運動員”于一身，既是游戲規(guī)則制定者，又是游戲參與者的雙重身份窘境。擁有強大公權(quán)力的國家在參與民事活動時，很難與其他民事主體保持平等的法律地位，而總能輕易地借助公權(quán)力，過度地干涉和介入私權(quán)領(lǐng)域，損害相對人的合法權(quán)益。無論在理論上或者實踐中，國家的公法主體和私法(民事)主體這兩種身份都沒有合理、明確的界限劃分，重疊混同并任意置換，這一問題在我國長期、廣泛、嚴(yán)重的存在。國家

3、應(yīng)否作為民事主體，國家又能否作為民事主體，妥善解決這一問題對市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展有著極其重要的現(xiàn)實意義，在我國完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天具有更重要的意義。 論文《國家作為民事主體的問題探討》限于內(nèi)國法領(lǐng)域，從解決國家所有權(quán)性質(zhì)的問題入手，就國家實際參與民事經(jīng)濟(jì)生活的主要情況(包括政府采購、發(fā)行國債和國家賠償?shù)?展開分析，探討國家民事主體身份的存在是否有其必要性和可行性。除引言外，論文正文分為四個部分。 引言簡單勾畫了我國現(xiàn)

4、行民事主體制度的概況，從國家集“裁判員”與“運動員”于一身的雙重身份窘境，引出了本文將要闡明的中心問題。 第一部分，國家、國家主體概念分析及民事主體確立之標(biāo)準(zhǔn)。國家既是主權(quán)享有者，又是財產(chǎn)所有者，隨著國家社會職能的實現(xiàn)與完善，國家深入社會經(jīng)濟(jì)生活的廣泛化，除了在行政法以及經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域充當(dāng)主體，部分學(xué)者提出國家主體亦可在其他領(lǐng)域，例如民事領(lǐng)域充當(dāng)主體。關(guān)于國家作為民事主體的學(xué)說，主要分為兩大類，一類將國家作為公法人，一類則將國家視作

5、特殊的民事主體。前者混淆了國家與法人的本質(zhì)區(qū)別，后者則無法妥善地解決國家如何在享有其所謂“特殊”的民事權(quán)利能力和民事行為能力的同時保證民事活動的主體平等這一問題。回溯民事主體制度的發(fā)展歷史，我們能夠發(fā)現(xiàn)法律賦予某一社會存在以民事主體資格的關(guān)鍵在于其是否能對社會的發(fā)展和進(jìn)步發(fā)揮功能作用。而國家應(yīng)否又能否以民事主體之身份介入社會經(jīng)濟(jì)生活，將在下個部分一一論述。 第二部分，國家作為"民事主體"的若干情況分析。學(xué)界普遍認(rèn)為，國家充當(dāng)"民

6、事主體"，參與民事法律關(guān)系，主要是在所有權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、損害賠償關(guān)系這三個領(lǐng)域。在所有權(quán)領(lǐng)域，國家所有權(quán)的客體主要分為經(jīng)營性財產(chǎn)以及自然資源、公有物和公用物。就前者而言，盡管經(jīng)營性財產(chǎn)所有權(quán)在行使過程的最后一環(huán)表現(xiàn)為公司法人財產(chǎn)權(quán)，但國家財產(chǎn)所有權(quán)的主體仍是國家，目的仍是為社會服務(wù)，也必須根據(jù)以民主規(guī)則形成的全民意志來行使，其權(quán)力的屬性同樣也未發(fā)生改變，究其實質(zhì)仍是公權(quán)而非私權(quán)。而后者作為國家公產(chǎn)，國家對其行使的所有權(quán)并非民事權(quán)利，而

7、是政治權(quán)力。將國家所有權(quán)定性為公權(quán)而非私權(quán)，符合其權(quán)利的性質(zhì)，也符合其權(quán)利存在的實際狀況。在債權(quán)關(guān)系領(lǐng)域，國家作為債權(quán)人或者債務(wù)人，主要是政府采購和發(fā)行國債。公共管理性及非贏利性是政府采購的基本屬性，政府采購行為實質(zhì)上是一種行政合同行為，同私法合同區(qū)別開來。雖然政府采購具有民事行為和行政行為的雙重性質(zhì)，但其屬性仍側(cè)重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇。就發(fā)行國債而言，其目的是為國家籌集必要的建設(shè)資金，以使財政政策獲得融資和技術(shù)

8、上的支持，具有進(jìn)行適度宏觀調(diào)控的能力，迥異于以獲利為目的之普通債權(quán)債務(wù)關(guān)系。不一樣的目的使得發(fā)行國債更多地受到公法規(guī)制，應(yīng)受公法基本原則的拘束，包括平等原則、公益原則及比例原則等。國債法律關(guān)系的債務(wù)人是作為公權(quán)力主體的國家，其借貸的信用基礎(chǔ)又是根源自能夠無償(指不直接提供對待給付而言)征收稅收的公權(quán)力，因此當(dāng)事人之間的地位，在實質(zhì)上其實并不平等，并非純粹的私法契約關(guān)系。在國家賠償關(guān)系領(lǐng)域，對國家賠償責(zé)任的性質(zhì)存在著代位責(zé)任說與自己責(zé)任說

9、之爭。我國國家賠償法名不副實，并未將"國家"這個公法主體納入到賠償主體之中，真正承擔(dān)責(zé)任的是"國家機關(guān)"而非"國家"。國家賠償與民事賠償存在著質(zhì)的區(qū)別，國家賠償立法也已脫離民法而自成體系，國家賠償法呈現(xiàn)出明顯公法特性，是一部實實在在的公法；同時， "國家"并非國家賠償制度一方的責(zé)任主體，國家承擔(dān)的是一種代位責(zé)任，真正的責(zé)任主體是國家公務(wù)人員以及賠償義務(wù)機關(guān)。 第三部分，從憲法、行政法角度探究國家主體之角色定位。國家從其出現(xiàn)之初，

10、就是政治意義上的主權(quán)實體。而市民社會則純粹是在國家之外存在的僅僅關(guān)注個體利益的獨立領(lǐng)域。作為公法主體的國家，不能隨意涉足市民社會，只能在公共領(lǐng)域活動。當(dāng)公共利益需要時，才能以體現(xiàn)公共意志和利益的國家權(quán)力介入市民社會，對市民社會進(jìn)行調(diào)節(jié)。作為公法主體的國家，應(yīng)使自身適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和諧、高效、經(jīng)濟(jì)、有序構(gòu)建和快速發(fā)展的要求，主要利用經(jīng)濟(jì)、法律手段對宏觀經(jīng)濟(jì)和市場運行進(jìn)行調(diào)控，既不宜過度采用強制性且無約束的行政手段，也不宜以民事主體身份直接介入

11、市民社會，因其背后強大的公法主體身份對正常的平等的市場秩序產(chǎn)生不利影響，同時也有損國家自身的公法權(quán)威。 第四部分，國家不應(yīng)作為民事主體之法律分析。國家充當(dāng)“民事主體”既不具備可行性，也不具備必要性。當(dāng)代中國國家定位應(yīng)是公法主體，這才符合現(xiàn)實情況的需要。任由國家集“裁判員”與“運動員’’于一身的情況發(fā)展下去，將破壞市民社會的平等和諧，有損于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。在國家的雙重身份造成了嚴(yán)重困境的情況下，妥善處理這一重大問題的最佳方式即

12、全面否定國家的民事主體地位，明確國家的公法主體定位。國家作為“民事主體”不僅是私法上的問題，也是憲法、行政法等公法應(yīng)該探討的區(qū)域，這涉及到國家與社會、與個人、與行政機構(gòu)等的多重關(guān)系，在理論上會是一個復(fù)雜、龐大的體系，在實踐中也必將是一個長期、艱巨的工程。在探求現(xiàn)行法同現(xiàn)行架構(gòu)保持契合，形成一個和諧、嚴(yán)謹(jǐn)、完備的法律體系的同時，采取相應(yīng)措施避免國家雙重身份可能導(dǎo)致的各種弊端，促進(jìn)國家和社會和諧發(fā)展，平衡國家利益、社會利益以及個人利益，是我