試論“清末修律”與中國法制近代化的關(guān)系.pdf

1、清末修律是由封建統(tǒng)治集團(tuán)實(shí)行的近代意義上的法律變革，是從古代封建法律制度向近現(xiàn)代資本主義法律制度轉(zhuǎn)型的第一次努力。清末修律導(dǎo)致了綿延幾千年的中華法系走向解體，同時也使中國法律走上了近代化的道路。 中國的法律近代化運(yùn)動在很大程度上并不是來自中國文明內(nèi)部的力量，而是對西方文明外部沖擊的回應(yīng)。正因?yàn)槿绱?，中國的法制建設(shè)與西方的法治形成多有不同。按照通行的法制現(xiàn)代化類型的劃分，中國屬于“后發(fā)外生型法制現(xiàn)代化模式”。①近現(xiàn)代中國的法制發(fā)展

2、進(jìn)程，幾乎每一步都帶有西方法制沖擊的印跡。與西方(尤其是西歐)“先發(fā)內(nèi)生型”②法制現(xiàn)代化模式相比，中國的現(xiàn)代法制建設(shè)不是在社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治法律文化傳統(tǒng)中逐漸演變而來的，而是在西方的強(qiáng)加和壓力之下先由知識分子和政府從觀念及有形的制度層面強(qiáng)力推動的。這就說明我國的法制現(xiàn)代化過程不是從“腳”開始走路的，而是從“頭”開始構(gòu)想的，是用觀念和制度來構(gòu)造、變革社會現(xiàn)實(shí)的“頭”“腳”倒置的模式。③從西方或西學(xué)中學(xué)得現(xiàn)代法制觀念的知識分子率先承擔(dān)起法制

3、觀念傳播的使命，接著現(xiàn)代法制觀念的一部分經(jīng)過統(tǒng)治集團(tuán)的政治精英和知識精英的共同努力進(jìn)入了政治法律的制度層面和實(shí)踐領(lǐng)域。如此一來，在當(dāng)代中國就出現(xiàn)了社會上層尤其是知識精英觀念超前，在正式法律制度中，社會經(jīng)濟(jì)狀況和社會生活落后的狀態(tài)?！熬韧鰤旱箚⒚伞雹艹闪宋覀兠褡灏l(fā)展揮之不去的陰影。本文在第一、二部分通過分析清末修律的背景、動因?qū)@個問題作了一個簡要的回答。 百年來，法制發(fā)展經(jīng)過了異?？部赖牡缆?。先是“變法改良”，再是“全盤西化”，

4、隨后又“倒向蘇聯(lián)”，國家機(jī)器的權(quán)威綁架了淳樸的民意，砸碎了幾千年生生不息的傳統(tǒng)。植入異質(zhì)文明的因子；政治精英們希望以此為古老的中國打入一針強(qiáng)心劑，愿望固然不錯，可事實(shí)又是如何呢。本文第三、四部分論述了清末修律的功過是非以及對當(dāng)下法制建設(shè)的借鑒意義。 在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，這一變革的意義一直存在被低估的嫌疑。人們總是過多地指責(zé)清政府對于變革的主觀動機(jī)，而在一定程度上忽視了它的積極意義。從理性的角度分析，清末變法修律的意義主要體現(xiàn)在以下幾個方

5、面：第一、確立了君主立憲的近代政治體制。第二、實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)法系向近代大陸法系的轉(zhuǎn)變。其中，晚清修律最重要的成果《大清新刑律》是一部采用近代資產(chǎn)階級刑法體系和原則的專門刑法典，它吸收了大陸法系的民法原理、原則，并酌取了中國的民情習(xí)慣，它的制定標(biāo)志著民刑不分的立法結(jié)構(gòu)徹底被打破。第三、法律的經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向從重農(nóng)抑商向發(fā)展近代工商業(yè)轉(zhuǎn)變。在“恤商”、“護(hù)商”、“重商”觀念的推動下，在發(fā)展民族工商業(yè)的緊迫形勢下，從1904年開始，清政府陸續(xù)制定了《商

6、人通例》、《公司律》、《破產(chǎn)律》等等一系列獎勵和開辦商業(yè)的章程。第四是廢止了科舉制度，建產(chǎn)了西式教育，確立了“西學(xué)東漸”的制度保障。此外，由于清末修律給中國法制發(fā)展定下了基調(diào)，一方面，后來的法制建設(shè)者可以順理成章地沿著這條路走下去，無需摸著石頭過河，少走了許多彎路；但另一方面，由于清末修律時，對傳統(tǒng)的割舍，百年來一直無法自信地向前走。這種欲說還休的悲哀集中地體現(xiàn)在兩個方面。 一是法律移植問題。法律移植的目的在于改變一國的法律，使

7、其實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化即法治文明。如此一來，作為達(dá)致法治文明的一個重要手段，法律移植的內(nèi)容無疑應(yīng)當(dāng)是外國的法律制度、法律觀念、法律理論以及法律體系的有機(jī)統(tǒng)一體。缺少上述任何一個要素，法律移植都不可能是完整的，其推進(jìn)法治文明的使命也是難以完成的。而我們的法律移植僅僅關(guān)注了條文形式的，制度層面的東西，對法律觀念，法律理論缺少注意，這也為法律在運(yùn)行中的尷尬局面埋下了禍根。 另一方面，過多地關(guān)注外來法文化，缺少對法律傳統(tǒng)的繼承，更輕易地否定

8、了本土資源的價值，使法制的發(fā)展缺少了現(xiàn)實(shí)生活的支持。 第二是丟棄了判例法的傳統(tǒng)。在傳統(tǒng)法律文化中，是重視判例的，因?yàn)檫@是應(yīng)對多變的社會現(xiàn)實(shí)的良方。在清末修律時，為了與傳統(tǒng)徹底決裂，我們拋棄了這種行之有效的法制模式。 其實(shí)，“這種例學(xué)思維一方面是對前人的智慧所創(chuàng)建的先例的尊重，另一方面表明了對具體問題具體對待的清醒認(rèn)識。”規(guī)則沒有最好，只有合適，這是一種極為明智的看法。 “在當(dāng)下的中國，同一類案件，此地立案，他處駁