高等教育領(lǐng)域中的軟法現(xiàn)象研究.pdf

1、“軟法”的概念肇始于西方,并日益被國(guó)內(nèi)外的社會(huì)科學(xué)界所重視。軟法理論認(rèn)為:法律有硬法與軟法兩種基本表現(xiàn)形式,其中硬法是指那些需要依賴(lài)國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范,而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無(wú)需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。如果不把軟法當(dāng)作法,我們是不能夠完整地理解高等教育領(lǐng)域中許多特有的法律現(xiàn)象的。在軟法的概念被引入我國(guó)之前,軟法現(xiàn)象就已經(jīng)在高等教育領(lǐng)域中存在,高等教育中存在著大量較為典型的軟法規(guī)范,它們?cè)谡{(diào)

2、整高等教育法律關(guān)系方面發(fā)揮著重要作用。但由于受傳統(tǒng)的法思想的影響,理論上未對(duì)高等教育領(lǐng)域中的軟法現(xiàn)象予以充分關(guān)注。
　　高等教育領(lǐng)域中的軟法現(xiàn)象紛繁復(fù)雜,科學(xué)地對(duì)形式多樣的軟法進(jìn)行系統(tǒng)地梳理是深化軟法研究的基礎(chǔ)性工作之一?，F(xiàn)階段高等教育領(lǐng)域中的軟法數(shù)量眾多、形式多樣,不但存在于現(xiàn)行的立法之中,在立法之外也存在著軟法。以軟法的制定主體為標(biāo)準(zhǔn),可將其分為立法機(jī)關(guān)制定的軟法、行政機(jī)關(guān)制定的軟法、高校與社會(huì)團(tuán)體自主制定的軟法、其他主體制定

3、的軟法等四種類(lèi)型。從形式上看,軟法的形式通常可以表現(xiàn)為綱要、章程、規(guī)程、守則、示范、指南、意見(jiàn)、建議、規(guī)定等多種。軟法在我國(guó)的高等教育領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用,它不但為高等教育朝多元化發(fā)展提供了空間,也為解決政府、其他社會(huì)主體與高校之間的權(quán)力分配問(wèn)題,以及為各種主體在高等教育實(shí)踐中擔(dān)當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)提供了重要的制度依據(jù)和法源形式。
　　軟法在高等教育領(lǐng)域中大量涌現(xiàn)并被廣泛應(yīng)用的根本原因是我國(guó)高等教育改革與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要,從法學(xué)的角度分析其

4、原因主要是從國(guó)家管理模式向公共治理模式的轉(zhuǎn)變的需要;解決立法供給與發(fā)展高等教育的法治需求之間的矛盾之必要選擇;構(gòu)筑一個(gè)符合高等教育變革需要的規(guī)范性模式,邁向回應(yīng)型法的必然要求;順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì),行政法在高等教育領(lǐng)域中專(zhuān)業(yè)化的需要。從性質(zhì)上看,軟法屬于非典型意義上的法,它具有與硬法不同的形成機(jī)制與運(yùn)行機(jī)制、強(qiáng)制性較弱、可訴性不強(qiáng)等基本特征。
　　大量采用軟法實(shí)現(xiàn)教育領(lǐng)域的公共治理是歐盟教育領(lǐng)域的重要經(jīng)驗(yàn)。軟法具有導(dǎo)向、補(bǔ)充、

5、協(xié)調(diào)、整合等功能,它是歐盟實(shí)現(xiàn)教育公共治理狀態(tài)所不可或缺的。歐盟利用軟法推行公共治理的經(jīng)驗(yàn)為我們提供了有益的借鑒,為適應(yīng)高等教育改革與發(fā)展實(shí)踐的需要,以及順應(yīng)現(xiàn)代行政法與高等教育改革的趨勢(shì),我國(guó)高等教育的改革與發(fā)展須采用軟硬法并舉的混合治理模式。
　　完善我國(guó)高等教育領(lǐng)域中的軟法以推進(jìn)教育法治的進(jìn)程,促進(jìn)高等教育的改革與發(fā)展是進(jìn)行軟法研究的重要目標(biāo)。高等教育領(lǐng)域軟法制度的完善需要從兩個(gè)方面入手:一方面要有效規(guī)制軟法,完善軟法的形成

6、機(jī)制、運(yùn)行機(jī)制與監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制以避免高等教育中軟法的消極作用;另一方面,為充分發(fā)揮軟法在高等教育改革與發(fā)展中的引導(dǎo)、補(bǔ)充、協(xié)調(diào)等積極作用,應(yīng)當(dāng)順應(yīng)高等教育領(lǐng)域中公共治理的發(fā)展趨勢(shì),建立軟法與硬法的混合治理模式。這就需要深化教育行政管理體制改革,真正實(shí)現(xiàn)政府角色的轉(zhuǎn)變;加強(qiáng)教育行政法治建設(shè),完善高校落實(shí)辦學(xué)自主權(quán)的外部法律環(huán)境;教育行政行為方式多樣化與手段柔性化;柔性行政行為的法治化;通過(guò)軟法的治理落實(shí)高校辦學(xué)自主權(quán),實(shí)現(xiàn)依法治校;對(duì)行政相