對質權制度研究.pdf

1、如果一項權利是基本性的，那么它不應當僅僅是因為在特定情況下不適用該權利更符合多數(shù)人或“公眾”的利益就限縮該權利。基本權利在本質上就是反多數(shù)主義的，其保障就是必須付出代價的。雖然與不利證人對質的權利源于當事人對抗式刑事司法制度中，但其近年來被認為是公平刑事審判的普遍特征和被告的基本權利。在當今法治國家，與不利證人當面對質被認為是刑事被告人的一項基本權利乃至憲法權利，還有國際公約將對質權宣告為公民基本人權。為什么對質權會成為基本權利，其有何

2、重大意義，其在法律制度和司法實踐中是如何規(guī)定和運作的，其在我國的情況如何。本文將對這些問題進行探討。
　　 本文由七章組成。第一章概述了對質權的現(xiàn)狀，表明了預設的前提觀點：如果一項權利是基本性的，那么不應當僅僅是因為在特定情況下不適用該權利更符合多數(shù)人或“公眾”的利益就限縮該權利。然后界定了對質的含義，限定了研究對象，并就作為查明事實方法的對質和作為被告人基本權利的“對質”進行了區(qū)分。結合對質權的現(xiàn)狀，概括了對質權的三個核心要素

3、：面對面、接受對質者負誠實義務和對抗性質詢，并分別做了闡明。
　　 第二章就對質權的起源和發(fā)展作為了概括介紹，揭示了對質權發(fā)展演變的基本過程。對質權的產生發(fā)展大致經歷了古羅馬法階段，中世紀早期教會法階段，中世紀中后期階段，在普通法上的起源，在國際上和歐洲大陸的發(fā)展移植。經歷了在刑事案件中準確發(fā)現(xiàn)事實的需要到強調對被告人基本的公平程序保障乃至上升到政治性權利的發(fā)展過程。
　　 第三章探討了對質權的正當根據(jù)、理論基礎和訴訟價

4、值。對質權作為一種普遍承認的基本權利其主要根據(jù)有三點：一是防止政府濫權；二是符合人類內心的公平道德情感，體現(xiàn)了司法公平的象征意義。三是具有程序主體性原則的人本基礎。現(xiàn)代意義上的對質權雖然是一種刑事訴訟中程序性權利，但最初是作為一種具有道德基礎的保護公民自由的政治性權利而產生的。對質權正是因為具有普遍接受的道德性，體現(xiàn)主體性原則，是一項與人性共存的權利，從而才被普遍認同為公平審判的基本權利。本部分評析了對質權的幾種主要理論基礎，并認為，盡

5、管防止政府濫權可以說是對質權原初意義和最主要的關注，但其還不是對質權的全部基礎。考慮到對質權作為普遍承認的基本權利，對質權的理論基礎最好理解為一種基于基本權利保障而產生的、以防止政府濫權為核心的公平審判理論。在這種理論下，對質權作為具有道德基礎的基本權利，是為了使被告在刑事訴訟中得到基本的公正對待、受到公平審判，是需要國家社會付出額外代價來保障的權利，只有在絕對必要的情況下，才能以對權利侵犯最小的方式縮減權利，并應有相應的平衡補償。當在

6、這種較小侵權方式也不可得時，才能考慮直接使用審前傳聞性質證據(jù)，也應有相應彌補措施。不過即便如此，在直接使用審前傳聞性證據(jù)時，應當以是否存在公權力濫權影響證據(jù)生成過程的可能而區(qū)分情況要求嚴格性不同的條件。本部分并對這種理論基礎的主要方面進行了闡明。關于對質權的訴訟價值主要分析了四點：有助發(fā)現(xiàn)真實從而防止錯誤定罪；平衡刑事訴訟中政府權力與辨方權利，維持基本的程序公開公正；維持并促進對抗式審判制度，促進控方提出證人作證和庭審實質化：有助于貫徹

7、無罪推定原則和排除合理懷疑證明標準
　　 第四章以歐洲人權法院和原歐洲人權委員會根據(jù)歐洲人權公約對質條款所做出的相關判例、裁定為中心，考察了斯特拉斯堡人權機構在歐洲確立的具有指引性的對質權制度的基本內容和其容許的權利的限制。從證人概念，行使對質權的時機，行使對質權的方式，對質權的范圍和充分性，對質權的保障和對質權受限縮后的補償幾個方面考察了對質權制度的基本內容。從缺席證人、匿名證人、軟弱證人三種類型考察了對對質權的限制。歐洲人權

8、法院所持的是實質的證人概念，即使依照簽約國內國刑事訴訟法并非證人之人，或者并未在刑事法院的調查證據(jù)程序中受調查或做證之人，都不必然使其不能成為對質條款所稱的不利證人；就公約的證人概念而言，關鍵在于其陳述是否事實上成為事實認定者在認定案件事實時的考慮因素。就對質時機而言，被告人應當被給予適當?shù)臋C會挑戰(zhàn)并質疑反對他的證人，或者在該證人做出陳述時或在之后的某個程序階段，斯特拉斯堡人權機構認為，在公開庭審中的對質并不必然優(yōu)于程序中其他階段中的對

9、質。就對質權的行使方式而言，應當是同時保證被告方看到不利證人并聽到其回答的面對面質詢。就對質權的范圍和充分性而言，應當涉及全部爭點。就對質權的保障而言，法庭負有一定程度的主動傳訊不利證人的義務。就對質權的補償而言，盡管公約對質條款并沒有賦予被告一種獲得證人當庭作證的絕對權利，但從判例看，以不符合對質權方式提出證人證言應當有相應彌補措施。在涉及對質權問題時，斯特拉斯堡人權機構采用兩步分析的方法。首先評估國內的定罪是否是基于以符合對質權方式

10、收集的證人證言。如果評估的結果是否定的，人權法院將進一步調查對質權受限制的程度并確定國內法上確立的補償措施是否足以補償對基本權利的侵犯，從而確定程序是否在整體上公平。缺席證人，軟弱證人和匿名證人是最主要的對質權的威脅。斯特拉斯堡人權機構關于缺席證人處理中的主要原則是其庭外證詞的有限證據(jù)價值，即不能只根據(jù)或主要根據(jù)缺席證人的證詞定被告人罪，相較之下，證據(jù)可采性問題基本沒有受到考慮。而關于匿名證人，在人權法院看來，“使用匿名證人的陳述作為定

11、罪的根據(jù)并非在所有的情況下都和公約抵觸”，但考慮到匿名證詞對對質權的嚴重影響，應根據(jù)具體案件情況評估有無匿名之必要，如有必要匿名則應有相應的彌補措施。關于軟弱證人，對接受了法庭進行的保護性調查的軟弱證人，獲得的證言都沒有確證要求。對于沒有出庭作證的軟弱證人的陳述是被假定為不可靠的，要滿足確證要求，但是到目前為止，確證標準并不一致。
　　 第五章為對質權制度在美國的主要內容。包括對質權的權利形態(tài)；在證人出庭作證時，對質權與其他競爭

12、性考慮因素的關系；對質權與傳聞例外的關系；證言性陳述的界定；權利行使的時機或階段；對質權的預防侵權規(guī)則和侵權救濟規(guī)則；權利的喪失和放棄；克勞福德案和戴維斯案判決后，關于對質權問題的爭議和新發(fā)展等內容。對質權包括面對面和反詢問權利，兩者皆非絕對權利，但是不能進行概括性限制，限制必須根據(jù)案件情況確定，面對面權利必須根據(jù)特殊證人保護的需要來確定是否需要限制，反詢問權以是否影響事實認定者對證人證言可信性評估來確定是否限制。對質權與傳聞規(guī)則的關系

13、，以克勞福德案判決為分界點，大致可以分為兩個階段：在克勞福德判決前，對質條款與傳聞規(guī)則幾乎重疊，根深蒂固傳聞例外自動滿足對質權的要求，非根深蒂固傳聞例外如果通過了法官的可信性評估，則采納該傳聞也不違反對質條款的要求；由于傳聞規(guī)則的存在，對質權幾乎被作為不利證人在法庭上作證時，被告有在場的權利，至于證人是否可以不作證而使用傳聞基本上由傳聞規(guī)則處理，基于憲法性對質權的挑戰(zhàn)很難成功。在克勞福德案判決確立的新規(guī)則后，傳聞陳述必須先被分類成證言性

14、的和非證言性的，如果是證言性的，那么只有在陳述做出者有未能作證的情形且被告人之前有充分的機會對陳述者反詢問的條件下，該傳聞陳述才是可采的。一般認為克勞福德案僅擴展至證言性傳聞。與新規(guī)則緊密相連的就是如何判斷證言性陳述，在戴維斯判決中提出了一個有限的，詢問者主要目的判斷標準?？傮w上看，新規(guī)則特別是證言性陳述的判斷標準還處于發(fā)展完善的過程中。一般認為第六修正案對質權適用于審判階段，不(要求)適用于非審判的訴訟環(huán)節(jié)和階段(但并非不可以在非審判

15、階段適用)。而且由于新規(guī)則的確立，可以預見今后一旦控方覺得獲取的陳述為證言性陳述且證人在審判時有可能不能作證接受反詢問時，在審判前的對質將可能得到更廣泛的應用。對質權的預防侵權規(guī)則主要有合并審判中的預防侵權和對抗訴訟程序開始后的真人隊列辨認的律師幫助。對侵犯對質權的救濟，在訴訟領域內，主要有三種方法：排除證據(jù)；提出上訴，要求撤銷有罪判決；宣布審判無效。關于對質權的喪失的前提條件目前尚沒有最終全面確定，不過，控方負證明被告失權的責任，至少

16、要達到優(yōu)勢證據(jù)標準是確定無疑的。本部分最后評析了對質權問題在美國的主要爭議。爭論圍繞對質條款的歷史、文本、政策取向以及當今的司法實踐現(xiàn)狀，主要集中于對質條款的適用范圍，羅伯茨規(guī)則的存廢和證言性陳述的判斷標準。前兩者只能說基本有定論，而后者最終產生了一個多因素博弈的產物“主要目的標準”。
　　 第六章就對質權制度在美國和歐洲的規(guī)定和運作進行了簡要的總結和比較分析。美國在對質權與傳聞規(guī)則之關系問題上，經歷了從真實性理論到防止政府濫權

17、理論的過程，從以可信性為核心的羅伯茨規(guī)則到更為嚴格但適用面相對狹窄的克勞福德規(guī)則。其對質權理論上最突出之處在于，對特定傳聞(證言性陳述)的可采性問題，分離了對質條款與傳聞規(guī)則幾近重合的關系。盡管如此，仍還有一些重大的問題有待澄清解決，如如何一般性地判斷一項傳聞陳述之性質?？傮w上看，歐洲人權法院關于對質權的判例法可以被認為是一種證據(jù)充分性規(guī)則，其判例法的一個重要部分關注定罪是否決定性地依靠未接受對質的陳述人的陳述，即對定罪來說必需的事實的

18、證明，不能只依靠或主要依靠未接受對質的陳述人的傳聞性陳述。歐洲人權法院關于對質權問題的判例法還可以被視為一種“結果責任(義務)”，即國內法庭被允許依照其內國的規(guī)則行事，只要這樣做的最終的結果對被告人是公平的。在這一點上，由于其相對職權主義色彩的證據(jù)收集方式，其現(xiàn)代的判例法延續(xù)了大陸法系的傳統(tǒng)，關注事實審法官對證明力的評估以及上訴法庭的復審。當證人的審前證詞受到其他證據(jù)的支持時，使用沒有作證的證人的陳述定罪通常都被允許；當其之前的證詞得到

19、確證，匿名證人也不是必須被傳喚到保護性調查程序中作證；非常相似的結論同樣適用于軟弱證人。此外的問題是，確證標準的運用不一致。不管如何，美國最高法院和歐洲人權法院都沒有將對質權作絕對的理解，都以不同的方式作了限縮。
　　 第七章首先考察了對質權在我國法律制度和司法實踐中的現(xiàn)狀并分析其原因，然后論證了確立對質權制度的必要性和可行性，最后提出對質權制度在中國的初步構想。作為普遍認同的基本權利，對質權在我國法律中并沒有涉及。即使有“對質

20、”也是作為法庭查明事實的手段而非被告的基本權利。這既有文化傳統(tǒng)和當前政治社會上的原因，也有訴訟制度的原因。為了維護公平審判基本權利，防止公權力濫用；促進控方盡量提出證人作證和庭審實質化；維護和提高刑事司法公信力，我國應當確立對質權制度。從當前實際情況看，對質權要作為基本權利在中國確立會面臨深層的矛盾和困難，對質權制度即使確立也無疑有被司法實踐虛置的可能，但是也存在有利條件。應當從對質權是一項基本人權的高度出發(fā)，確認此權利。應當重視庭審前

21、階段(包括偵查階段)提供被告方行使對質權的機會，堅持貫徹最低限度的刑事司法國際標準，確立一種相對的，以傳聞規(guī)則為主要支撐機制的對質權制度。鑒于我國當前是一種非常依賴卷宗來運轉的刑事司法制度，完全否定偵查卷宗的證據(jù)意義對現(xiàn)行模式沖擊太大從而可能不現(xiàn)實，但是應當限制偵查卷宗的移送或分離偵審卷宗，堅決取消無原則地允許偵控方在審判中使用審前當方面獲取的書面?zhèn)髀勛C據(jù)的做法。并從證據(jù)能力，權利的放棄和喪失，對質權對傳聞例外的影響，確立完善的交叉詢問