網(wǎng)絡中立行為的刑法規(guī)制邊界研究.pdf

1、隨著網(wǎng)絡科技的蓬勃發(fā)展，越來越多的網(wǎng)絡犯罪難以被現(xiàn)有刑法規(guī)制，刑法的滯后性愈發(fā)凸顯。特別是針對網(wǎng)絡中立行為這一極具爭議的概念，刑法需要解釋的空間極大。隨著《刑法修正案（九）》第286條、第287條的出臺與實施，雖然在一定程度上對網(wǎng)絡中立行為給予了解釋，但混亂之處更加深了學理界與實務界間的困惑。對網(wǎng)絡中立行為刑法規(guī)制邊界的研究具有理論價值及實踐意義。在理論價值方面，對網(wǎng)絡中立行為進行深入的研究，有助于系統(tǒng)性的掌握其本質(zhì)內(nèi)涵。通過對網(wǎng)絡中立

2、行為的分類，指出真正的網(wǎng)絡中立行為與網(wǎng)絡偽中立行為間的差別，從而化解由于對網(wǎng)絡中立行為理解層次不一，導致的學者間的無謂紛爭。在罪責原則及慎刑原則的指導下，對網(wǎng)絡中立行為的刑法規(guī)制的邊界進行探討，從而嚴格劃定網(wǎng)絡中立行為的犯罪圈。在實踐意義方面，對網(wǎng)絡中立行為進行深入研究，有助于司法人員對行為是真正的網(wǎng)絡中立行為還是網(wǎng)絡偽中立行為進行科學判斷，從而將真正的網(wǎng)絡中立行為排除在刑法規(guī)制的范圍外，進而對行為是否滿足全部犯罪要件進行合理判定，最終

3、達到正確處理網(wǎng)絡中立行為的目的。
　　全文三萬五千字，除引言外，共分為四個部分。
　　第一部分網(wǎng)絡中立行為的合理界定。將網(wǎng)絡服務提供者分為三類，且需嚴格區(qū)分三者差異。在此基礎上，結(jié)合中立行為理論，將網(wǎng)絡中立行為定義為由網(wǎng)絡中介服務提供者利用網(wǎng)絡實施的，擁有可反復正常職業(yè)外觀，實質(zhì)上卻對犯罪過程起到輔助作用的行為。通過對臺灣著名的 Kuro案的分析指出網(wǎng)絡中立行為存在異化的可能，由真正的網(wǎng)絡中立行為轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡偽中立行為，即突破

4、網(wǎng)絡中立行為的特征而具有了幫助行為的本質(zhì)。最后再從網(wǎng)絡倫理缺失、法律法規(guī)的現(xiàn)實缺位等五個方面分析網(wǎng)絡中立行為異化之因。
　　第二部分網(wǎng)絡中立行為的類型與可罰性分析。以行為方式為分類標準，將網(wǎng)絡中立行為分為作為網(wǎng)絡中立行為與不作為網(wǎng)絡中立行為；以運行過程為分類標準，將網(wǎng)絡中立行為分為質(zhì)變前網(wǎng)絡中立行為與質(zhì)變后網(wǎng)絡中立行為。指出不管作為與否，有意的網(wǎng)絡中立行為，以及質(zhì)變后的網(wǎng)絡中立行為都是網(wǎng)絡偽中立行為，應受刑法規(guī)制。并從網(wǎng)絡中介服務

5、提供者可以成為責任非難主體、從屬的法益侵害理論，以及網(wǎng)絡偽中立行為在共同犯罪中起的作用等五個方面說明對網(wǎng)絡偽中立行為予以刑法規(guī)制的依據(jù)。
　　第三部分網(wǎng)絡中立行為刑法規(guī)制中的疑難問題。在意思聯(lián)絡的認定上，網(wǎng)絡中立行為突破了傳統(tǒng)共犯行為主體之間意思交換對時間空間的要求，在有無意思聯(lián)絡、意思聯(lián)絡形成于何時、意思聯(lián)絡達到何種程度等問題的認定上存在困難。在正犯主體的追溯上，由于網(wǎng)絡特征，對正犯無法追本溯源，且存在大量未達刑事責任年齡的網(wǎng)民

6、實施犯罪行為，因此，網(wǎng)絡中立行為與共犯從屬性理論矛盾凸顯。在共同行為的理解上，技術行為和實行行為不存在同時性；本應處于輔助地位的網(wǎng)絡中立行為卻發(fā)揮著比實行行為更強大的作用；網(wǎng)絡中立行為通常以消極不作為的方式呈現(xiàn)。在現(xiàn)有法律的適用上，《刑法修正案（九）》增加的第286條、第287條，雖然在一定程度上對網(wǎng)絡中立行為給予了解釋，但混亂之處更加深了學理界與實務界間的困惑。
　　第四部分網(wǎng)絡中立行為刑法規(guī)制的實現(xiàn)路徑。刑法固然應該規(guī)制網(wǎng)絡偽

7、中立行為，但規(guī)制的邊界與刑法的介入同等重要，決不能偏倚。對于網(wǎng)絡中立行為構(gòu)成犯罪的認定應秉持比例原則以及刑法謙抑性的要求。同時，對網(wǎng)絡中立行為進行規(guī)制必須同時滿足四項限制條件，即主體限制條件、結(jié)果限制條件、客觀限制條件，以及主觀限制條件。除此之外，文章列舉出了四種入罪排除事由，分別為喪失主觀可預測的短暫性傳輸、建立于短暫性傳輸上的系統(tǒng)快取、不能辨認信息內(nèi)容的云盤管理系統(tǒng)，以及完全滿足避風港原則之要件的行為。
　　網(wǎng)絡中立行為突破了