侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之違法性要件研究.pdf

1、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,是確認和追究侵權(quán)責(zé)任的基本標準和必備要件,在侵權(quán)法理論中具有極為重要的理論和實踐意義。但是,對于如此重要的理論、立法和司法實務(wù)問題,自羅馬法開始,學(xué)界即產(chǎn)生了極大分歧,且至今尚未形成統(tǒng)一界說。盡管我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)頒行實施,但對于其中規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件,學(xué)界目前仍然認識不一。其爭議的核心在于,侵權(quán)行為的違法性是否應(yīng)當成為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。所以,從理論上探討侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之違法性要件,具有極為重要的理論、立法和

2、司法實踐意義。本文首先通過導(dǎo)言部分,從理論、立法和實踐中存在的有關(guān)爭議,提出了文章所要研究的基本問題,然后通過大量的文獻綜述,進一步梳理了值得本文研究的核心問題,以及研究該問題的理論、立法和實踐意義。在此基礎(chǔ)上,文章分四部分對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之違法性要件進行了比較全面、深入、系統(tǒng)地研究。本研究分為四個部分：
　　 第一部分是對違法性要件否定說的理論和立法檢視。其主要是從梳理問題的角度,對違法性要件否定說的理論和立法進行介紹和評析。文

3、章首先對違法性要件否定說的基本理論進行了比較全面的介紹。因為,只有客觀全面地理解違法性要件否定說的理論真諦,才能有針對性地對其進行分析、評析并做出理論回應(yīng),才能提出真正有價值的理論見解。為此,本文從兩個方面比較全面、詳實、客觀地介紹了違法性要件否定說的基本理論觀點:一是違法性要件沒有獨立存在必要性。其主要理由有三：⑴過錯客觀化使過錯可以吸收違法,所以違法性要件不必要；⑵違法性要件經(jīng)常具有或缺性,所以其沒有獨立存在的必要性；⑶違法性要件不

4、利于對受害人的保護,所以不宜將其作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。二是違法性要件沒有獨立存在可行性。其主要理由也有三個方面：①違法性不具有獨立的概念內(nèi)涵,所以無法準確予以界定；②由于違法與過錯交織,在實踐中認定違法性比較困難；③我國法律上沒有明確規(guī)定違法性要件,所以承認違法性要件沒有法律依據(jù)。在理論介紹的基礎(chǔ)上,文章對違法性要件否定說的基本觀點進行了簡要評析,為下文研究提供了必要的理論基礎(chǔ)和參照對象。其次,文章對違法性要件否定說的相關(guān)立法,特別是

5、對《法國民法典》的立法背景、立法形式、基本內(nèi)容、司法效果、理論修正、立法變遷等進行了較為詳細地介紹、分析和研究,并從中探求出侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件在立法上的理論爭議和基本發(fā)展趨勢。筆者發(fā)現(xiàn),無論從世界范圍講,還是從某·國家侵權(quán)立法的歷史看,基本上都經(jīng)歷了從不承認違法性要件到逐步承認違法性要件的發(fā)展過程。為了進一步說明該問題,文章針對目前國內(nèi)外基于對違法性要件不同認識而產(chǎn)生的三種侵權(quán)立法模式,即法國否定違法性要件的模式;德國直接肯定違法性要件的

6、模式;日本間接承認違法性要件的模式進行了比較法研究,其目的在于進一步提出本文必須研究和正視的相關(guān)理論和實踐問題。
　　 第二部分是對違法性要件獨立存在的理論基礎(chǔ)進行研究。其主要是從基本法律范疇的角度,探討違法性要件獨立存在的理論基礎(chǔ)問題。在這一部分中,文章從分析過錯與違法的關(guān)系、自由與秩序的協(xié)調(diào)、主觀與客觀的區(qū)分,以及其中涉及的自然法與實在法的關(guān)系等方面,對違法性要件獨立存在的基本理論進行了比較全面、深入地分析研究。文章認為,過

7、錯是對侵權(quán)行為人主觀心理狀態(tài)應(yīng)受非難的一種道德性評價。認定過錯的核心要素是意思能力、預(yù)見能力和行為心態(tài)。作為歸究侵權(quán)責(zé)任的主觀要件,其根本不涉及行為的客觀方面。違法是對侵權(quán)行為本身可歸責(zé)性的一種法律評價。認定違法的依據(jù)和標準是客觀行為本身,以及法律對行為性質(zhì)的客觀評價,其根本不涉及行為人的主觀方面。由于過錯與違法分別具有完全不同的認定標準和依據(jù),所以,作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的主觀要件和客觀要件,具有完全不同的性質(zhì),分屬完全不同的領(lǐng)域,根本

8、不可能相互吸收和取代。如果僅強調(diào)主觀過錯的可歸責(zé)性,不強調(diào)行為違法的可歸責(zé)性,表面上看是對行為自由的保護,實質(zhì)上卻擴大了侵權(quán)責(zé)任的適用范圍。因為,對違法性要件的排除,有可能使合法行為也受到法律的追究。因此,從自由與秩序相協(xié)調(diào)的角度,必須既強調(diào)主觀過錯,也強調(diào)行為違法;既不能單純主觀歸責(zé),也不能單純客觀歸責(zé)。應(yīng)當從主客觀相統(tǒng)一的角度,構(gòu)建侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件體系。自然法僅強調(diào)對行為自由的保護,實在法僅強調(diào)對社會公序的維護,均有其一定的局限性

9、。由于,過錯要件與行為自由和主觀歸責(zé)相聯(lián)系;違法要件與社會公序和客觀歸責(zé)相聯(lián)系。所以,過錯與違法具有同等重要的性質(zhì)和地位,不可能也不應(yīng)當相互吸收和取代。通過這部分研究,筆者旨在說明侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之違法性要件具有獨立存在的充分理論基礎(chǔ)。
　　 第三部分是對違法性要件獨立存在的必要性和可行性的分析論證。針對違法性要件否定說關(guān)于“違法性要件不具有獨立存在必要性”的觀點,文章認為,侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的違法性要件,在理論和法律上具有依法確立行為準

10、則、科學(xué)界定責(zé)任范圍、充分實現(xiàn)責(zé)任理論自洽性等重要意義。只有依法確立了侵權(quán)責(zé)任之違法性要件,才能為人們的社會活動提供必要的行為準則,從而實現(xiàn)行為自由與秩序保障的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有依法確立了侵權(quán)責(zé)任之違法性要件,才能為司法實踐提供客觀的裁判依據(jù),從而科學(xué)界定侵權(quán)責(zé)任的適用范圍。只有依法確立了侵權(quán)責(zé)任之違法性要件,才能為侵權(quán)責(zé)任的確認提供最基本的歸責(zé)根據(jù),才可能真正實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任理論的體系自洽。如果沒有違法性要件的獨立存在,人們的行為雖然自由,但

11、卻不可能形成和諧的社會秩序;如果沒有違法性要件的獨立存在,侵權(quán)責(zé)任的適用范圍將永遠無法科學(xué)統(tǒng)一;如果沒有違法性要件的獨立存在,侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)體系必然存在自相矛盾和內(nèi)部沖突。針對違法性要件否定說關(guān)于“違法性要件不具有獨立存在可能性”的觀點,文章認為,違法性要件的獨立存在不僅具有理論價值,而且具有實務(wù)可能。由于違法與過錯各有不同的認定標準,所以違法性的認定具有自己獨立的依據(jù)和標準;由于立法上可以為違法性界定提供明確的法律依據(jù),所以對違法性的

12、認定完全具有實務(wù)上的可操作性;由于法律上不僅存在界定違法性的具體性規(guī)定,而且存在界定違法性的一般性規(guī)定和原則性規(guī)定,所以對違法性的認定應(yīng)當具有一套完整的規(guī)范性體系。所以,在司法實務(wù)中完全可以確切認定侵權(quán)行為的違法性。如果說,文章第一部分是對本文所研究問題的梳理歸納,那么,文章第二和第三部分則是針對前文提出的問題,從肯定違法性要件獨立存在的角度所進行的正面論證。其中關(guān)于違法性要件獨立存在的理論基礎(chǔ),以及違法性要件獨立存在的必要性和可行性分

13、析,是本文研究的理論價值所在。
　　 第四部分是文章的實踐意義所在。其主要是根據(jù)違法性要件獨立存在的基本觀點,對我國現(xiàn)行法律進行修改完善的相關(guān)建議。文章認為,我國法律中雖然以“侵害民事權(quán)益”的表述肯定了侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的違法性要件,但是其中仍有許多值得進一步修改完善的地方。具體而言,在民法典制定時,應(yīng)當適當調(diào)整其體系結(jié)構(gòu),按照民法總則—民事權(quán)利—權(quán)利救濟的基本結(jié)構(gòu),在民法總則和人格權(quán)法、物權(quán)法、債權(quán)法、合同法、親屬法、繼承法等民事權(quán)

14、利編之后,以《權(quán)利救濟法》取代并吸收《侵權(quán)責(zé)任法》,借以實現(xiàn)對民事權(quán)利保護的體系化和一體化;在民法典總則中應(yīng)當設(shè)立民事權(quán)利的一般條款,為民事權(quán)利的保護和侵權(quán)行為違法性的認定奠定基礎(chǔ);應(yīng)當根據(jù)權(quán)利的不同性質(zhì),明確規(guī)定對各種不同權(quán)利和法益予以保護和救濟的不同程度和不同措施;應(yīng)當依法確立私權(quán)神圣、誠實信用、公序良俗等基本原則,為違法性界定提供原則性依據(jù)。在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》或者未來的《權(quán)利救濟法》中,應(yīng)當進一步明確法律的調(diào)整對象和適用范圍;應(yīng)

15、當對侵權(quán)行為做出明確界定,并根據(jù)侵權(quán)行為的不同類型,進行類型化規(guī)制;應(yīng)當科學(xué)設(shè)定侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則體系,確立以過錯責(zé)任為中心的一元化多層次歸責(zé)原則,即實行普通過錯責(zé)任原則、推定過錯責(zé)任原則和認定過錯責(zé)任原則;應(yīng)當明確規(guī)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的違法性要件,嚴格區(qū)分界定行為性質(zhì)的“侵害”與界定侵權(quán)后果的“損害”,在不同場合使用不同的概念表述;應(yīng)當對侵權(quán)行為的違法性做出一般性和具體性規(guī)定;應(yīng)當嚴格區(qū)分一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)、作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)的類型化規(guī)