變相吸收公眾存款行為認(rèn)定研究.pdf

1、近年來(lái)我國(guó)非法集資形勢(shì)呈現(xiàn)出一種“爆發(fā)式增長(zhǎng)”趨勢(shì)，以2014年為例，非法集資類案件的數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)同比增長(zhǎng)都在2倍左右1，而非法集資犯罪中最為多發(fā)的非法吸收公眾存款罪，因此如何準(zhǔn)確認(rèn)定非法吸收公眾存款這一罪名成為了司法實(shí)踐中的主要問題。
　　一方面，非法吸收公眾存款罪包含非法吸收公眾存款與變相吸收公眾存款兩種行為，而現(xiàn)存法律對(duì)著兩種行為的具體表現(xiàn)形式卻規(guī)定的相當(dāng)籠統(tǒng)，并未對(duì)其進(jìn)行具體規(guī)定與區(qū)分;另一方面，非法吸收公

2、眾存款行為又相對(duì)較容易為司法機(jī)關(guān)所識(shí)別。因此在現(xiàn)實(shí)生活中越來(lái)越多的犯罪分子采取各種手段對(duì)法律明文規(guī)定非法吸收公眾存款方式進(jìn)行偽裝，以偽造后的變相方式來(lái)最終達(dá)到吸收公眾存款目的。尤其是近年來(lái)，在金融改革創(chuàng)新的大背景下，不斷涉及新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、新金融方式、新經(jīng)營(yíng)手段，誕生了投融資中介、私募股權(quán)投資、非融資性擔(dān)保、P2P網(wǎng)貸等諸多嶄新概念，犯罪也因此呈現(xiàn)出與以往截然不同的特點(diǎn)。而如何識(shí)別與偵破那些偽裝后的“變相”行為，就成為了司法機(jī)關(guān)在實(shí)際司法實(shí)

3、務(wù)工作中的重中之重。
　　本文即在《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號(hào)，下文簡(jiǎn)稱《解釋》）的基礎(chǔ)上，對(duì)變相吸收公眾存款行為進(jìn)行詳細(xì)探討，通過厘清變相吸收公眾存款行為與其他類似行為之間的區(qū)別，最終揭示出變相吸收公眾存款行為的內(nèi)涵與具體表現(xiàn)形式。
　　本文除了前言與結(jié)語(yǔ)外，共分為三個(gè)部分對(duì)變相吸收公眾存款行為問題進(jìn)行探討:
　　第一部分，對(duì)變相吸收公眾存款行為的內(nèi)涵厘定

4、。首先對(duì)一些相關(guān)的基本概念進(jìn)行分析。通過分析“公眾”的性質(zhì)，認(rèn)為變相吸收公眾存款行為的“公眾”不應(yīng)將親友及單位內(nèi)部人員排除在外，而應(yīng)該根據(jù)出資人與集資人的親疏關(guān)系，以及出資人自身的實(shí)際資金抗風(fēng)險(xiǎn)能力來(lái)界定“公眾”的范圍;在對(duì)“存款”與“資金”的概念進(jìn)行分析比較后，認(rèn)為“存款”是公民存入銀行的錢，而“資金”的范圍不僅包括了“存款”，還包括公民投入其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)或投資的錢，因此《刑法》第176規(guī)定的變相吸收公眾存款行為其實(shí)包括的主要是吸收

5、資金行為，這也是為什么第176條規(guī)定的罪名為“吸收公眾存款罪”，而《解釋》第1.2條卻以吸收公眾資金來(lái)解釋。其次分析變相吸收公眾存款行為的基本特征與類型。認(rèn)為變相吸收公眾存款行為作為非法吸收公眾存款罪的一個(gè)表現(xiàn)形式，它也必然的符合《解釋》第1條規(guī)定的構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四種特征;變相吸收公眾存款行為具有合法經(jīng)營(yíng)型和民間傳統(tǒng)型兩種類型:合法經(jīng)營(yíng)型就是《解釋》第2條第1-6和第8、9種情形表現(xiàn)出的借用合法經(jīng)營(yíng)形式吸收公眾資金的行為，民間

6、傳統(tǒng)型則是第2條規(guī)定的第10種利用民間會(huì)、社吸收資金以及利用民間借款形式吸收公眾存款的行為。再后，通過將變相吸收公眾存款行為與非法吸收公眾存款行為進(jìn)行比較，認(rèn)為兩者共同構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因此在基本特征方面都幾乎一致，唯一的區(qū)別就是變相吸收公眾存款行為借用了合法經(jīng)營(yíng)和民間傳統(tǒng)形式。最后，將變相吸收公眾存款行為與《解釋》第1條規(guī)定的“刑法另有規(guī)定的非法吸收資金”行為進(jìn)行比較，認(rèn)為變相吸收公眾存款行為與集資詐騙行為的區(qū)別主要在于是否具有

7、非法占有目的，與欺詐發(fā)行股票、債券行為的區(qū)別主要表現(xiàn)在行為手段與犯罪對(duì)象上，與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為最根本的區(qū)別在于行為人發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券是否具有真實(shí)性，與擅自發(fā)行基金份額行為的區(qū)別與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券一樣，也在于看行為人發(fā)行的基金份額是否真實(shí)。
　　第二部分，對(duì)《解釋》第2條10種行為的性質(zhì)識(shí)別?！督忉尅返?條規(guī)定了10種常見的、多發(fā)的應(yīng)以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形，但這10種情形具體哪些規(guī)定

8、的是非法吸收公眾存款行為，哪些又規(guī)定的是變相吸收公眾存款行為呢？《解釋》的起草者并沒有說(shuō)明。筆者根據(jù)第一部分對(duì)變相吸收公眾存款行為與非法吸收公眾存款行為的區(qū)別的分析，以借用合法經(jīng)營(yíng)形式并且引入“被動(dòng)的投資性”作為依據(jù)，分析10種情形后得出結(jié)論:除了第7種“不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)的方式吸收資金”行為應(yīng)該以詐騙罪和合同詐騙罪定性外，其他9種情形都屬于變相吸收公眾存款行為。
　　第三部分，對(duì)《解釋》第2條

9、第11項(xiàng)涵蓋的“其他”變相吸收公眾存款行為的理解。這一部分的分析源自《解釋》第2條將第11種情形規(guī)定為兜底性的“其他吸收資金行為”規(guī)定。首先（通過分析幾種不同的立法規(guī)定模式，認(rèn)為《解釋》第2條屬于例示式規(guī)定，因此“其他吸收資金行為”既要具有非法吸收公眾存款罪的四種特征，同時(shí)又是一種變相吸收公眾存款行為。然后分析《解釋》第2條第11項(xiàng)“其他非法吸收公眾資金的行為”的內(nèi)涵，認(rèn)為“其他非法吸收公眾資金的行為”要具有非法性、公開性、社會(huì)性、利誘

10、性，同時(shí)它又是一種借用合法經(jīng)營(yíng)形式吸收資金的行為，并以“天力貸”事件以及e租寶事件為例，分析認(rèn)為這兩個(gè)事件都屬于變相吸收公眾存款行為，P2P行為就是其他非法吸收公眾資金行為中的一種典型形式。最后重點(diǎn)分析當(dāng)前頗具爭(zhēng)議的民間借貸中的變相吸收公眾存款行為。認(rèn)為民間借款行為有兩種類別——普通民間借款與吸資性民間借款，兩種民間借款都存在違法問題，但是其違法性具有區(qū)別。其區(qū)別主要在于:首先，性質(zhì)上，普通民間借款是一種民事違法行為，違反的是民事法律法

11、規(guī)，而吸資性民間借款涉及行政違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的涉及刑事違法，違反的是金融管理法規(guī)與刑法;其次，承擔(dān)的責(zé)任上，普通民間借款承擔(dān)的是民事責(zé)任，而吸資性民間借款需要承擔(dān)行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任。通過對(duì)孫大午案的分析，認(rèn)為孫大午的行為具有非法吸收公眾存款罪的四種特征，同時(shí)他進(jìn)行的是吸收存款行為，又沒有借用合法經(jīng)營(yíng)形式，實(shí)際是吸收性民間借款行為，同時(shí)也是一種變相吸收公眾存款行為。
　　本文可能的創(chuàng)新點(diǎn):1.對(duì)于“變相吸收公眾存款”行為的類型

12、和形式作了深入分析，認(rèn)為變相吸收公眾存款行為具有合法經(jīng)營(yíng)型和民間傳統(tǒng)型兩種類型，《解釋》第二條規(guī)定的10種具體情形除了第7種“以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)方式非法吸收資金”外，其他情形都是變相吸收公眾存款行為。2.對(duì)于當(dāng)前頗具爭(zhēng)議的民間借貸中的借款行為進(jìn)行了性質(zhì)分析，認(rèn)為吸收性民間借款行為是變相吸收公眾存款行為。
　　本文可能的不足:鑒于筆者的理論功底還較為淺薄，對(duì)于一些概念區(qū)分可能解釋的不夠到位，案例分析部分可能闡釋的有些膚淺，