法律沖突解決的方法論研究.pdf

1、法律沖突解決的方法論是一個細(xì)小卻至關(guān)重要的問題，但一直未能引起學(xué)界的足夠關(guān)注。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法律沖突是一種“效力沖突”，因此試圖以“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”和“特別法優(yōu)于一般法”等沖突規(guī)則簡單化處理。德沃金的原則理論揭示出:法律沖突的理解應(yīng)超越傳統(tǒng)法實證主義所予的框架，并應(yīng)從價值的層面重新審視不同規(guī)范之間的內(nèi)在關(guān)系。伴隨著法學(xué)理論從“正確性理論”向“正當(dāng)性理論”的轉(zhuǎn)向，法律沖突解決的方法論問題逐漸成為一個新的研究命題。這一命

2、題強調(diào)了實證法的開放領(lǐng)域及其不確定性，但卻將法律沖突的客觀樣態(tài)展現(xiàn)出來。隨著理論法學(xué)對法律規(guī)范的構(gòu)造及其內(nèi)在關(guān)系的揭示不斷深入，法律沖突解決的內(nèi)在機理、方法類型與具體技術(shù)等問題遽成為研究的重要議題。
　　法律沖突解決的方法論是我們用來認(rèn)識法律沖突和解決法律沖突的根本方法。一般而言，法律沖突的認(rèn)識既有客觀的一面，同時有主觀判斷的價值空間，從而導(dǎo)致人們的理解在結(jié)構(gòu)上具有開放性。從法學(xué)的視角來看，法律沖突在效力上的展示所表現(xiàn)的只是不同規(guī)

3、范在法律文本上的“形式”不一致，而不是它們在“實質(zhì)”意義上的不一致?！皩嵸|(zhì)”意義上的不一致涉及到對相沖突法律規(guī)定背后所隱藏的各個立法目的的考察，因此需要從價值上進行判斷并進行法益衡量。傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律沖突的理解僅限于規(guī)則的層次，將法律沖突簡單地約化理解為一種效力邏輯沖突，由此帶來的結(jié)果是實質(zhì)正義的忽視或喪失。
　　原則理論將法律沖突區(qū)分為規(guī)則沖突與原則沖突:前者主要考察不同規(guī)定在構(gòu)成要件要素上的差異，具有簡便易適用的特征，因此可以

4、較好兼顧效益與公平;而后者則側(cè)重于不同規(guī)定在法益保護上的不同，具有主觀判斷的特征，因此更有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。原則理論在法律沖突中的運用由此就具有特殊價值。排除法律沖突在規(guī)范意義尋求過程中的復(fù)雜性，原則理論的引入并不會破壞（反而增強了）法律適用的平等性和一致性（體系正義）。倘若法律沖突的解決完全依賴于法實證主義的方式，法律的思考將會變成一種概念式的運作。面對社會變遷背景下利益不斷分化的挑戰(zhàn)，法律的正當(dāng)性和權(quán)威性將會嚴(yán)重受到影響。從這個意義

5、上說，原則理論在法律沖突解決中的引入不僅有助于實現(xiàn)法律體系的實踐理性，而且也有利于維護實證法向道德領(lǐng)域的開放性。
　　原則理論為法律沖突的解決提供了一個新的方法論框架。法律的思考于此必須要考慮到規(guī)則與原則的區(qū)別，并據(jù)與各種法倫理價值及一般的正義觀念相連。法律沖突的解決需要考慮到各自規(guī)范的意圖、正義以及合目的性的問題，而這些問題又是最后作出判斷的基礎(chǔ)。因此，要“正當(dāng)”解決法律沖突就必須發(fā)掘出各該規(guī)范背后所隱含的評價以及各自評價的作用

6、范圍，并以此來為法律沖突的解決提供指引和支撐。法律之間的沖突存在著三種類型，即“規(guī)則v.規(guī)則”沖突、“原則v.原則”沖突以及“原則v.規(guī)則”沖突。與此相對應(yīng)的法學(xué)理論就必須反映出此種類型差異，并著重于從兩個方面來建構(gòu)自己的方法論體系:一個是剛性的方法論體系，其著眼于通過規(guī)則與規(guī)則的碰撞來解決法律沖突。另一個是柔性的方法論體系，主要用于指導(dǎo)“原則v.原則”沖突和“原則v.規(guī)則”沖突的解決。
　　在法律規(guī)范區(qū)分為規(guī)則與原則的基礎(chǔ)上，異

7、位階規(guī)則沖突的解決就是一個重要的議題。從理論上言，異位階規(guī)則沖突的解決仍可在傳統(tǒng)的“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則之下來進行處理，只是其內(nèi)涵和思考框架應(yīng)作不同的理解:首先，從內(nèi)涵上看，傳統(tǒng)的“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則是一個絕對適用規(guī)則，只要兩個法律規(guī)則之間存在著異位階關(guān)系，則上位階規(guī)則就必定會優(yōu)先適用。在新的方法論體系下，“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則仍然可以適用，但僅可適用于規(guī)則沖突層次。在涉及到原則沖突的情況下，即使下位法所規(guī)定的原則可能相對較為具

8、體明確，亦不可斷言上位法原則就一定會優(yōu)先。原則之間的沖突需要通過衡量來解決，而原則之間的優(yōu)先順位關(guān)系并不固定。“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則的適用有一些條件，同時也存在著例外。從憲法審查和規(guī)范監(jiān)督的角度上看，異位階規(guī)則沖突的解決并非一定就要讓上位階規(guī)則優(yōu)先。通過法律解釋和論證融貫性說理的方式，異位階規(guī)則沖突也可能得到消解。
　　至于同位階規(guī)則沖突的解決，方法論則主要圍繞兩種規(guī)則而展開:其一是“特別法優(yōu)于一般法”;其二是“新法優(yōu)于舊法”。

9、
　　“特別法優(yōu)于一般法”（又稱為“特別法優(yōu)先”）適用的關(guān)鍵在于找到最密切聯(lián)系的規(guī)則，而為了找到此種隱匿的指示，法官必須要借助價值判斷和功能分析?！疤貏e法優(yōu)于一般法”規(guī)則的適用前提在于認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)可以確定。從效力范圍和邏輯結(jié)構(gòu)等形式認(rèn)知的層面上來識別特別法，其標(biāo)準(zhǔn)仍有缺陷。特別法與一般法之間關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)從本質(zhì)的層面上進行。在“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則的適用中，規(guī)范層面上的適用前提主要涉及到對“同一機關(guān)”、“同一事項”以及規(guī)范之間規(guī)定“

10、不一致”的理解。從實踐上看，“對于一般法的根本違反”、“沖突解決規(guī)則的交叉”、“指向性條款的存在”、“補充性法律后果的特別考量”以及“價值衡量方法的引入”等情形出現(xiàn)時，特別法優(yōu)于規(guī)則的適用就有可能出現(xiàn)特別例外。
　　“新法優(yōu)于舊法”（又稱為“新法優(yōu)先”）是同位階法律沖突處理的另一個重要規(guī)則。其功能主要在于平衡法穩(wěn)定性與法變動性之間的價值沖突?！靶路▋?yōu)于舊法”規(guī)則適用的關(guān)鍵在于明確其中新法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與適用前提。從既得利益保護與法律秩

11、序穩(wěn)定等方面上看，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的著眼點應(yīng)在于新的社會事實。對于新法生效之前既有事實的法律調(diào)整應(yīng)該突出既得利益的保護。在例外的情形下，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的適用當(dāng)然可以允許新法溯及既往，但應(yīng)該作嚴(yán)格的限定。從法律適用的實踐上看，新法溯及既往的情形主要有有利溯及（從輕溯及）、不純粹溯及、可預(yù)見性溯及、填補性溯及、程序性溯及、重要公益保護性溯及、澄清性溯及、合理性溯及以及從舊性溯及。
　　上述兩類規(guī)則所針對的情形也有可能會交叉，

12、出現(xiàn)“新特別法與舊一般法沖突”及“舊特別法與新一般法沖突”的復(fù)雜場景。另外，同位階規(guī)則沖突的法律處理還存在一些特別規(guī)則，如從重規(guī)則、從輕規(guī)則、“實體從舊、程序從新”規(guī)則、“從舊兼從輕”規(guī)則、“行為時法優(yōu)于裁判時法”規(guī)則以及“行為地法優(yōu)于人地法”規(guī)則等。
　　在“原則v.原則”沖突的解決中，價值衡量是基本方法。憲法作為最高位階的國內(nèi)法，不僅規(guī)定著整個法律秩序的“基本價值”，同時也規(guī)定了它（這些基本價值）對一切法律秩序領(lǐng)域的效力和作用

13、強度。除此之外，其他各種各樣的法律也會包含一些價值標(biāo)準(zhǔn)，它們同樣會凝結(jié)成各種法律原則。探究和實現(xiàn)整個法律秩序的各種法律原則，就必須從價值的層面上進行衡量。在德國，聯(lián)邦憲法法院的判決往往以這個前提作為出發(fā)點:憲法的秩序是一個意義整體，因此必須基于此種價值一致性來處理各種法益沖突。這樣的觀點表明，原則沖突解決的最崇高原則在于實現(xiàn)憲法統(tǒng)一，其依托于邏輯-目的論層面上的意義整體，而憲法的本質(zhì)就在于，它可以為整個國家和社會生活提供統(tǒng)一的秩序。

14、r>　　對于“原則v.規(guī)則”之間的交叉沖突，在理解上可將其還原為原則沖突，即:一個法律原則與另一個隱藏在法律規(guī)則之后起支撐性基礎(chǔ)作用的法律原則之間的沖突。原則與規(guī)則之間出現(xiàn)沖突時究竟應(yīng)以何者為先，這在本質(zhì)上屬于自由裁量的范疇，但此實非意味著該種沖突的解決就可以全憑恣意。規(guī)則與原則之間沖突解決的關(guān)鍵是重新審視相沖突規(guī)范之間的關(guān)系，使得規(guī)則與原則在統(tǒng)一的法秩序內(nèi)獲得一致。自由裁量從本質(zhì)上看是一種價值選擇，而此種選擇又必須在統(tǒng)一的法秩序框架內(nèi)

15、進行。
　　無論是何種法律沖突的解決，其基本的思路都應(yīng)當(dāng)是一種“價值論”?！皟r值論”在法律沖突的解決中只提供一種“框架性路徑”。法律實踐可基于“個體主觀”的理性判斷來確定法律之間的優(yōu)先性。于此意義上言，關(guān)于法律沖突解決結(jié)果正當(dāng)性問題的討論實質(zhì)上就是在探究以“論證”代替“證明”的必要性及可行性。誠如阿列克西所言，法律論證是普遍實踐論證的一種特殊形式。因此，從法律論證的角度來考察法律沖突的解決過程，將會更有利于獲得可接受性的結(jié)果。通觀