論反壟斷法多元立法目的的平衡.pdf

1、本文研究的中心議題是平衡理論及其在反壟斷法立法目的平衡中的應(yīng)用，旨在為協(xié)調(diào)和落實(shí)反壟斷法多元立法目的提供一套方法。
　　我國(guó)《反壟斷法》第1條規(guī)定:“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！边@表明我國(guó)反壟斷法采納了多元立法目的模式。不同目的必然會(huì)出現(xiàn)相沖突的情況，因此多元目的帶來(lái)的一個(gè)不可避免的問(wèn)題是，如何協(xié)調(diào)這些可能相互沖突的目的，如何把

2、它們落實(shí)到具體的判斷規(guī)則之中，如何把它們應(yīng)用于解決個(gè)案爭(zhēng)議。為了回答這些問(wèn)題，本文使用法理學(xué)上發(fā)展起來(lái)的價(jià)值平衡理論作為研究工具。
　　價(jià)值平衡采用一個(gè)“去情景化—再情景化的兩步分析法”，把決策過(guò)程分成兩個(gè)步驟:第一步把不同價(jià)值區(qū)分開(kāi)來(lái)分別進(jìn)行獨(dú)立分析，以揭示各個(gè)價(jià)值自身的是非曲直;第二步，在完成內(nèi)部分析之后，所有這些價(jià)值共同交由決策者處理，由其決定個(gè)案情況下哪一個(gè)價(jià)值優(yōu)先以及優(yōu)先的程度，并將這些價(jià)值重新加以整合。這種兩步分析法可

3、以應(yīng)用于不同層面，例如在前述第一步內(nèi)部也可以對(duì)某個(gè)價(jià)值內(nèi)部的不同成分進(jìn)行這種分析，同樣，經(jīng)過(guò)前述兩步分析得出的結(jié)論也可以在更高層面上與其他價(jià)值進(jìn)行這種分析。一個(gè)事物要進(jìn)入第二步分析與其他價(jià)值進(jìn)行平衡，前提條件是它構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的價(jià)值，否則就無(wú)法進(jìn)入決策者的議事日程，只能通過(guò)服務(wù)于其他價(jià)值得到體現(xiàn)。
　　反壟斷法實(shí)務(wù)中經(jīng)常把競(jìng)爭(zhēng)視為單純的實(shí)現(xiàn)其他價(jià)值的手段，而忽視了其自身具有的獨(dú)立價(jià)值地位。主要的兩種理論是唯效率論和消費(fèi)者福利終極目的

4、論，它們把效率或者消費(fèi)者福利視為絕對(duì)高于競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值，認(rèn)為只要存在沖突，競(jìng)爭(zhēng)就應(yīng)該服從效率或者消費(fèi)者福利。這些理論并沒(méi)有真實(shí)地反映現(xiàn)實(shí)，因?yàn)榉磯艛喾▽?shí)踐中存在大量競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值優(yōu)先于效率或者消費(fèi)者福利價(jià)值的情況。這些理論的危害不容忽視，它導(dǎo)致人們看待競(jìng)爭(zhēng)和反壟斷法問(wèn)題時(shí)視角受到局限、思維受到限制，過(guò)度犧牲競(jìng)爭(zhēng)的自身價(jià)值及其具有的其他社會(huì)價(jià)值，妨礙反壟斷法發(fā)揮應(yīng)有的社會(huì)功能。
　　為了使競(jìng)爭(zhēng)可以與其他價(jià)值相互平衡，有必要首先論證和恢復(fù)它的獨(dú)

5、立價(jià)值地位。人類以外的事物首先在作為手段的關(guān)系中體現(xiàn)自身價(jià)值，并在該等價(jià)值足夠普遍和重要時(shí)，自身上升為一種價(jià)值。競(jìng)爭(zhēng)是人類社會(huì)生活中產(chǎn)生的一種基本現(xiàn)象，社會(huì)生活是多方面的，競(jìng)爭(zhēng)的影響也是多元的，幾乎涉及社會(huì)生活的方方面面。概括而言，競(jìng)爭(zhēng)能夠提高企業(yè)和整體經(jīng)濟(jì)的效率，能夠提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和本國(guó)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，能夠帶來(lái)人的自由，實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)自由和消費(fèi)自由，具有廣泛的政治效益。競(jìng)爭(zhēng)是一種能夠帶來(lái)多種價(jià)值的現(xiàn)象，它自身就是一種價(jià)值。反壟斷法除了追求

6、競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值之外，還追求其他一些價(jià)值（目的），包括建立和維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)消費(fèi)者福利最大化。競(jìng)爭(zhēng)與它們之間的關(guān)系是平等價(jià)值之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)它們之間關(guān)系的原則是價(jià)值平衡，而非競(jìng)爭(zhēng)一味地絕對(duì)服從其他價(jià)值。
　　原則平衡理論是憲法領(lǐng)域發(fā)展最為成熟、但同時(shí)適用于其他法律領(lǐng)域的一個(gè)解決價(jià)值平衡問(wèn)題的基本工具。原則平衡理論的基本理念是，原則是一種最優(yōu)化要求——在具體法律和事實(shí)可能性約束下盡可能得到實(shí)現(xiàn)

7、。因此一個(gè)原則不可避免地要與相沖突的其他原則相互妥協(xié)，妥協(xié)的辦法就是根據(jù)案情建立起兩個(gè)原則之間有條件的優(yōu)先關(guān)系——在個(gè)案具體條件下，其中一個(gè)原則優(yōu)先，優(yōu)先是有條件的，條件改變優(yōu)先關(guān)系也將改變。這種有條件優(yōu)先關(guān)系把原則之間的沖突解決方案轉(zhuǎn)化為一個(gè)規(guī)則:它的構(gòu)成要件是決定優(yōu)先關(guān)系的具體條件，它的法律效果是占優(yōu)的原則在此條件下的法律效果。這種從原則到規(guī)則的轉(zhuǎn)化關(guān)系就是沖突原則定律。
　　沖突原則定律表明，原則之間的個(gè)案沖突通過(guò)轉(zhuǎn)化為有條

8、件優(yōu)先關(guān)系（具體規(guī)則）得以解決，這是一個(gè)個(gè)案平衡過(guò)程。通過(guò)類型化，從這種平衡中可以不斷提煉出法律規(guī)則——適用于某一類具體情況的有條件優(yōu)先關(guān)系。這正是從原則之中發(fā)展規(guī)則的過(guò)程。
　　阿列克西提出的權(quán)重公式為證明平衡的理性本質(zhì)做出了重大貢獻(xiàn)，它以數(shù)學(xué)公式的形式展示了在平衡兩個(gè)原則時(shí)需要考察的三組因素——干預(yù)強(qiáng)度、抽象權(quán)重、實(shí)證假設(shè)的可靠性——及其相互關(guān)系——一種滑尺關(guān)系，即一端的值越大另一端的值也必須越大才能保持平衡，但不要要求精確的

9、數(shù)值計(jì)算。為了提高平衡操作的理性程度，人們還發(fā)展了各種結(jié)構(gòu)化的平衡模式，所謂結(jié)構(gòu)化就是把平衡考察過(guò)程定型化，使其要考察什么、如何考察變得相對(duì)確定。法律實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的一個(gè)結(jié)構(gòu)化平衡模式是比例原則，它指示決策者在進(jìn)行平衡時(shí)考察三個(gè)方面:適當(dāng)性、必要性和狹義比例原則（狹義平衡）。阿列克西的平衡理論是對(duì)平衡理念的理論化和理性化，可以視為是對(duì)狹義比例原則的具體分析，也可以把比例原則視為是對(duì)它的進(jìn)一步結(jié)構(gòu)化。
　　平衡理論（比例原則）在反壟

10、斷法上具有廣泛的應(yīng)用:作為審查反壟斷立法的標(biāo)準(zhǔn)，作為審查執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，作為認(rèn)定違法行為的標(biāo)準(zhǔn)，作為設(shè)計(jì)救濟(jì)方案的標(biāo)準(zhǔn)。具體到壟斷行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面的平衡，它包括四個(gè)層面上的平衡:(1)不同競(jìng)爭(zhēng)形式之間的平衡;(2)競(jìng)爭(zhēng)與其他立法目的之間的平衡;(3)其他立法目的相互之間的平衡;(4)競(jìng)爭(zhēng)政策與其他政策之間的平衡。由于其他立法目的之間的平衡不特別涉及競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，直接根據(jù)前述一般平衡理論處理，反壟斷法上需要專門(mén)討論的是另外三類平衡。
　

11、　合理原則是反壟斷法上廣泛應(yīng)用的一個(gè)具體的平衡工具，它的一般形態(tài)正是平衡理論的應(yīng)用，它的結(jié)構(gòu)化發(fā)展正是結(jié)構(gòu)型平衡的體現(xiàn)。合理原則之下首先要確定對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害和可用以正當(dāng)化該等損害的抵消性利益（實(shí)務(wù)中稱為促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效果），不同層面上的平衡中，它們代表的內(nèi)容不同:在前述(1)類平衡中，競(jìng)爭(zhēng)損害代表某一種形式的競(jìng)爭(zhēng)損害，抵消性利益代表另一種形式的競(jìng)爭(zhēng)受益;在(2)類平衡中，競(jìng)爭(zhēng)損害代表前一層次的平衡得出的凈競(jìng)爭(zhēng)損害，抵消性利益代表作為反壟斷立法目

12、的的另一種價(jià)值（如效率、消費(fèi)者福利）的受益;在(4)類平衡中，競(jìng)爭(zhēng)損害代表經(jīng)過(guò)內(nèi)部平衡后得出的對(duì)競(jìng)爭(zhēng)政策的整體損害，抵消性利益代表其他政策的受益。（主要在前兩個(gè)層面上的平衡中）究竟哪些項(xiàng)目可以構(gòu)成反壟斷法認(rèn)可的競(jìng)爭(zhēng)損害和抵消性利益，取決于反壟斷法的立法目的。
　　平衡理論的應(yīng)用反映在反壟斷法有關(guān)各類壟斷行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，例如經(jīng)營(yíng)者集中審查中的威廉姆森平衡，是以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效益（節(jié)約成本）為由不禁止排除限制競(jìng)爭(zhēng)的集中;壟斷協(xié)議規(guī)制中，

13、在認(rèn)定壟斷協(xié)議時(shí)對(duì)不同形式競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行的平衡，豁免事由與壟斷協(xié)議之間的平衡;濫用市場(chǎng)支配地位行為規(guī)制中，“正當(dāng)理由”的認(rèn)定包含著各種各樣的平衡。此外，這些平衡之中還大量體現(xiàn)著比例原則的適當(dāng)性和必要性要求。
　　我國(guó)反壟斷立法是構(gòu)建和諧社會(huì)的舉措之一，也是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革頂層設(shè)計(jì)（建設(shè)、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制）的落實(shí)方案的步驟之一。這些因素并不能直接作為裁判案件的法律依據(jù)，但它們會(huì)影響到反壟斷立法目的的解釋和選擇，各個(gè)立法目的抽象權(quán)重

14、大小的配置等，從而間接影響裁判規(guī)范和個(gè)案結(jié)果。具體而言，我國(guó)反壟斷法的立法目的包括培育和完善“統(tǒng)一、開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的市場(chǎng)體系”，推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展;保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程;保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由;確保市場(chǎng)公平（含保護(hù)消費(fèi)者利益）;提高經(jīng)濟(jì)效率。
　　反壟斷法實(shí)施五周年以來(lái)，我國(guó)執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)處理了大量案件，對(duì)推動(dòng)上述立法目的實(shí)現(xiàn)做出了貢獻(xiàn)。這些案件在正確處理各種價(jià)值之間的沖突與平衡方面也有可圈可點(diǎn)之處，但由