現(xiàn)代咨詢業(yè)創(chuàng)意的利益分配與法律保護.pdf

1、在蓬勃發(fā)展的現(xiàn)代咨詢業(yè)中，創(chuàng)意作為一個非確定的法律名詞，成為現(xiàn)時法律規(guī)制的難題。究竟如何定義創(chuàng)意？其范圍如何？是否可對現(xiàn)代咨詢行業(yè)中的創(chuàng)意進行保護？若答案為是，則理論依據(jù)何在？獲得保護之創(chuàng)意具備何種法律性質？申言之，在現(xiàn)代咨詢業(yè)中，創(chuàng)意的各種存在形態(tài)是否具有統(tǒng)一的法律性質？抑或是需要區(qū)分不同情形，判定各種創(chuàng)意的不同法律性質？若將現(xiàn)代咨詢業(yè)中的創(chuàng)意定性為受法律保護之利益（法益），則法律應以何種途徑保護此種法律利益？本文提出，基于知識產權的

2、擴張與利益平衡的理論，應當將創(chuàng)意認定為權利以外受保護的法律利益，同時，平衡配置創(chuàng)意利益，并采取事后保護受侵犯的創(chuàng)意利益。
　　本研究分為六個部分：第1章緒論部分，首先，從重要性上說明選題依據(jù)在于，咨詢業(yè)對社會、經濟發(fā)展的推動作用將越來越重要，而由于大量創(chuàng)意侵權案件之原告得不到保護，導致創(chuàng)意保護存在緊迫性。然后說明，現(xiàn)代咨詢行業(yè)中的工程咨詢、技術咨詢、管理咨詢發(fā)生創(chuàng)意侵害的概率較大。但是，由于未能合理確定創(chuàng)意的法律性質，導致難以將創(chuàng)

3、意納入現(xiàn)行知識產權的保護范圍。第2章，指明創(chuàng)意在現(xiàn)代咨詢業(yè)中的存在形態(tài)。在本質上，創(chuàng)意是創(chuàng)意主體具有創(chuàng)造性的構思，它屬于思想觀念的范疇。新穎性是其根本屬性，具體性是其基本要求。按咨詢形成過程，可將創(chuàng)意分為三個階段：第一階段之創(chuàng)意為純粹想法，第二階段之創(chuàng)意尚未外化，第三階段則已經外化。第3章，說明創(chuàng)意保護的權利保護基礎理論。首先，創(chuàng)意在概念特征上與傳統(tǒng)知識產權存在差距，與傳統(tǒng)知識產權在構成要件上存在不相容性。因此，難以使用現(xiàn)行的知識產權制

4、度保護創(chuàng)意。同時，回溯到傳統(tǒng)民法，由于合同約定僅對合同當事人有效，并不能對抗第三人，因此，合同外的第三人（社會公眾）若掌握創(chuàng)意，社會公眾即可自由利用該創(chuàng)意，該創(chuàng)意同樣無法受到保護。而且，當出現(xiàn)創(chuàng)意侵害時，難以適用不當?shù)美Ｗo創(chuàng)意。其次，現(xiàn)行法律無法保護時，可以考慮采取無形財產權擴張的方法保護。其原因在于，無形財產權的擴張獲得是基于勞動所得，知識產權法集中于對個人創(chuàng)造性勞動的報酬。而創(chuàng)意獲得保護的理據(jù)在于：創(chuàng)意保護不會有損公共領域，反而可

5、以擴大公共領域，創(chuàng)意保護對可擴大公共領域的理論依據(jù)來自于激勵理論。進一步講，創(chuàng)意保護符合利益確認推理模式，并基于公共利益保護的必要性，證明其保護的正當性。第4章，指明咨詢行業(yè)創(chuàng)意的法律定性。權利之外尚有利益，權利與利益的區(qū)別是在確定性上。創(chuàng)意為受法律保護的利益，符合法律的正當性評價，應受法律保護。但是，由于創(chuàng)意的不確定性導致按照“事前標準”來保護非常困難，而按照“事后標準”則較為容易。第5章，闡述創(chuàng)意利益主體配置規(guī)則。由于現(xiàn)行無形財產利

6、益規(guī)則無法合理有效分配雇員與雇主間利益，因此，為實現(xiàn)公平和效率，在職務創(chuàng)意的范圍內應完善合理的報酬與獎勵制度，給予創(chuàng)意產生人在侵權時的權利主體地位。另一方面，在委托人與咨詢公司間的利益配置規(guī)則中，委托技術開發(fā)、委托作品的規(guī)定存在缺陷：創(chuàng)意的財產利益由雙方約定，創(chuàng)意的精神利益只得由咨詢公司享有。本文認為創(chuàng)意的精神利益尤其是署名利益，不能通過雙方的約定配置，而應由創(chuàng)意產生者享有，創(chuàng)意產生者有權在創(chuàng)意或者負有創(chuàng)意的產品上署名。第6章，厘清侵犯