完善我國勞動法中競業(yè)限制制度的探討

1、<p>　　完善我國勞動法中競業(yè)限制制度的探討</p><p>　　摘 要：我國近幾年通過不斷完善的立法活動使該競業(yè)限制制度在司法中逐步得到確立，但還未形成一個比較清晰的理論構架，現(xiàn)有法律對競業(yè)限制制度的規(guī)范較粗糙。因此，本文試圖提出完善我國競業(yè)限制制度的框架，使其更加合理。</p><p>　　關鍵詞：競業(yè)限制； 商業(yè)秘密； 勞動合同</p><p>　

2、　競業(yè)限制是指用人單位對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者在勞動合同中約定的競業(yè)限制條款，即勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務或有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。本文主要側(cè)重對勞動法中競業(yè)限制制度完善的探討，不對概念做過多的辨析。</p><p>　　競業(yè)限制涉及了兩項權利，用人單位的商業(yè)秘密及知識產(chǎn)權與勞動者的勞動權。

3、競業(yè)限制有利于保護企業(yè)的知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密，維持公平競爭秩序，但運用不當會損害勞動者的擇業(yè)自由權，為勞動力的自由流動設置障礙，因此如何正確平衡企業(yè)知識產(chǎn)權與個人擇業(yè)自由，使其既能保護企業(yè)在知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密方面享有的正當權益，又要使這種保護不以非法損害勞動者的擇業(yè)自由和勞動力正常流動為代價，是競業(yè)限制應解決的問題。世界各國在對競業(yè)限制協(xié)議給予肯定的同時，無一例外地對其施加了嚴格的限制，在立法與司法實踐中對于該協(xié)議的合理性認定形成了一定的

4、標準與特點，達成了勞資關系之間的平衡。我國《勞動法》、《勞動合同法》對競業(yè)限制的主體、客體、期限和范圍等相關問題做了規(guī)定，但過于寬泛，實踐中發(fā)生糾紛時難免出現(xiàn)不同的處理方式和標準，其有待于進一步細化和完善。結(jié)合對各國立法及判例的分析，筆者試圖從以下幾個方面對完善我國競業(yè)限制制度做進一步探討。 </p><p>　　一、對競業(yè)限制合同目的的合法性進行規(guī)制</p><p>　　縱觀各國立法及判

5、例，判斷限制競爭合同合法性最主要因素是否有法律所承認的正當利益存在，訂立競業(yè)限制合同的目的是為了保護用人單位的合法利益，而不是以限制競爭自由為目的。如果不具備這種合法性，應認定為競業(yè)限制協(xié)議不具備法律效力。德國、瑞士的立法和美國及我國臺灣地區(qū)的判例都強調(diào)，雇主要求與雇員訂立競業(yè)限制合同，必須是為了保護其合法利益，否則為無效合同，我國現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有突出對競業(yè)限制合同訂立目的合法性的規(guī)制。</p><p>　　勞

6、動權和生存權是人的基本權利和自由，相對于企業(yè)的商業(yè)秘密而言具有某種優(yōu)先的意義。應當把勞動權和生存權、從業(yè)自由視為應當最優(yōu)先保護的原則，對這些原則的限制只有在特定情況下才具有合法性。即在公民基本權利——勞動者的勞動權和從業(yè)自由原則面前，公平競爭原則的維護是附條件的，競業(yè)限制協(xié)議必須基于正當?shù)睦碛?，必須合理確定競業(yè)限制的時間、區(qū)域和范圍，不得無限寬泛。</p><p>　　縱觀國外立法和實踐，通常從以下幾個要件認定競

7、業(yè)限制協(xié)議是否合法有效。</p><p><b>　　（一）存在應保利益</b></p><p>　　限制競爭合法的最根本一點，就是具有法律承認的應保利益；或者雖尚未被法律承認，但被當前社會實踐承認的應保利益。例如，瑞士民法典第340 條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業(yè)限制協(xié)議無效。德國商法第74 條規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議限于保護雇主營業(yè)上的正當利益。美國法院

8、的判例認為，雇主對其客戶享有利益，因為雇主用許多年才建立其客戶基礎，雇員離開公司后就不該與原來的客戶建立生意上的關系，即與客戶接觸本身就是一種應該保護的利益。雇主的應保利益主要包括以下內(nèi)容:1、商譽，指經(jīng)營主體享有的社會評價，有關其形象和商品、服務的滿意程度；2、業(yè)務關系，即客戶關系；3、商業(yè)秘密，在英國，司法判例早已確認，保護商業(yè)秘密是合理限制競爭的正當理由之一；4、培訓費用；5、整體或社會利益。這些法律或?qū)嵺`承認的應保利益，使限制競

9、爭協(xié)議從根本上有可能成</p><p>　　為合法。如果依附的利益不合法，限制競爭協(xié)議就違反法律，根本無效。</p><p>　?。ǘ＠娲笥诒粻奚睦?lt;/p><p>　　美國《合同法重述》第188 條規(guī)定如果屬于下列情形之一，就是不合理的交易限制:1、該限制超出了保護受允諾人合法利益的范圍；2、允諾人遭受的不利超過了受允諾人的需要，可能損害公眾。上述條文

10、表明，如果被犧牲的利益大于應保的合法利益，限制競爭就違反了法律。</p><p>　　臺灣地方法院判決認為:“雇員得否依契約之方式限制受雇人離職后之就業(yè)種類？此涉及營業(yè)秘密之保護與工作權之保障何者重要之問題。營業(yè)秘密如不加以保護，將影響企業(yè)研究開發(fā)之興趣，有礙科技之進步，但營業(yè)秘密之保護并非漫無限制，宜有適當之范圍?！边@表明，如何確定雇員離職后的競業(yè)限制問題，取決于商業(yè)秘密的保護與工作權的保障之間的利益比較，即權

11、衡孰輕孰重，據(jù)此決定對離職后的競業(yè)限制是否合法。</p><p>　　（三）不妨礙公眾利益</p><p>　　妨礙公共利益主要表現(xiàn)為對個人的知識、經(jīng)驗、技能進行限制或是不符合競爭秩序要求。各國的法官在處理有關協(xié)議限制競爭的案件中，大多從公共利益是否受到了損害出發(fā)考慮問題，而不是僅考慮當事人的利益。為使法院支持和實施此種限制，法院必須認可下列事實，即對雇員的限制是出于公平地保護雇主的經(jīng)營或

12、者權利的必要，并且沒有不合理地限制雇員的權利，對公共利益以及履行合同的環(huán)境和條件還要適當?shù)乜紤]。在所有這些案件中法律所要求的標準是：限制若想有效，必須只能是出于給予享受限制利益的人公平保護的需要，而不能限制到妨礙公共利益的程度。</p><p>　　在不同的案件中公共利益有不同體現(xiàn)，其依賴于法院對于法律基本精神和國家有關政策的理解，根據(jù)時間和場合會有所變化。例如，在涉及有關限制競爭合同的案件中，法院認為公共利益在

13、于談判地位平等的人，應該信守合同；如果合同雙方談判地位不平等，在存在壓迫或不合理要求時，公共利益就體現(xiàn)為保護弱者；在運動員是否自由轉(zhuǎn)會的案件中，法院認為公共利益在于公眾通過觀看比賽得到的愉悅，從而認為限制轉(zhuǎn)會即限制了公眾的愉悅違反公共利益。</p><p>　　鑒于此，我國立法者應在相關立法中對當事人約定的競業(yè)限制條款的合法性進行限制性規(guī)定，明確競業(yè)限制條款合法有效的判斷標準，以防止用人單位濫用該條款侵犯勞動者的

14、合法權益。</p><p>　　二、進一步明確競業(yè)限制的義務主體</p><p>　　競業(yè)限制的對象應是在本企業(yè)因職務關系接觸或者有可能接觸本企業(yè)商業(yè)秘密的員工、一般技術人員和關鍵崗位的技術工人，而不是泛泛地無原則地包括在職期間根本沒有接觸商業(yè)秘密的人員。一般來說，競業(yè)限制適用的人員多是企業(yè)的高級管理人員與高級技術人員，這是因為他們的崗位決定了其最可能接觸到企業(yè)的知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密。但實踐

15、中，由于企業(yè)的組織架構與職責分配有所不同，因此，《勞動合同法》在列舉的同時，對適用競業(yè)限制的人員做了開放式規(guī)定即高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，充分體現(xiàn)了對用人單位自主決策權的尊重。但如此規(guī)定，在實務中很容易讓用人單位有機可乘，濫用該條款，任意擴大競業(yè)限制人員的范圍，不論員工從事何種崗位、是何種文化程度以及是否接觸到商業(yè)秘密，均一律簽訂競業(yè)限制協(xié)議，這對非重要崗位的員工來說，實際是損害了他們的擇業(yè)權、勞動權以至生存權

16、。</p><p>　　競業(yè)限制的目的是為了限制員工利用掌握的原雇主的商業(yè)秘密同原雇主進行不正當競爭，而不是為了限制員工重新就業(yè)，因此，并不是所有的勞動者都應負競業(yè)限制義務，競業(yè)限制協(xié)議的被限制主體應當僅限于用人單位的部分職工，即那些掌握著或者根據(jù)職務可能接觸到用人單位的商業(yè)秘密的高級管理人員、高級技術人員、研發(fā)人員和有關秘密文檔的管理人員等。</p><p>　　明確競業(yè)限制條款的適用義

17、務主體，一方面可以降低用人單位保護知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密的成本；另一方面，對于員工而言，使得其權利和義務對等，很好地體現(xiàn)了公平原則。</p><p>　　實務中，用人單位應先對雇員從事的崗位是否可能涉及在多大程度上會接觸到單位的知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密進行考慮，如確實該員工有可能掌握單位的知識產(chǎn)權和商業(yè)秘密，則可以簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但用人單位應在勞動合同或企業(yè)的相應文件中明確體現(xiàn)雇員的職責與所接觸的知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密的大致

18、范圍；且在雇員勞動期間，用人單位應建立檔案，詳細做好雇員接觸特定知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密的時間、內(nèi)容、地點等的記錄工作，以為日后發(fā)生糾紛時就證明該競業(yè)限制協(xié)議的簽訂員工確實知曉知識產(chǎn)權及商業(yè)秘密做舉證上的準備。</p><p>　　三、適用客體上的限制應當適當明確</p><p>　　根據(jù)我國法律規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議所保護的是原用人單位的商業(yè)秘密及知識產(chǎn)權，商業(yè)秘密必須同時滿足四個條件：1、不為公

19、眾所知悉；2、能為權利人帶來經(jīng)濟利益；3、具有實用性；4、采取了保密措施，即必須滿足以上四要件的經(jīng)營信息和技術信息。然而，現(xiàn)行法律卻未明確商業(yè)秘密的內(nèi)涵，容易造成對商業(yè)秘密的過于狹隘的理解。為了維護市場的公平交易環(huán)境，應當將對于企業(yè)而言同樣具有商業(yè)價值、影響企業(yè)競爭力的其他相關重要信息加入競業(yè)限制制度應當保護的范圍，通過禁止同類企業(yè)利用其雇員所掌握的商業(yè)秘密、重要技能、經(jīng)驗、知識從事同類的生產(chǎn)經(jīng)營以維護其競爭優(yōu)勢，具體認定時應當有相對明

20、確的標準。</p><p>　　關于勞動者掌握的信息、知識是否屬于商業(yè)秘密，英法判例一致認為，應考慮多種因素：企業(yè)的性質(zhì)、職工的工作崗位和職業(yè)資格、信息的保密程度等。關于業(yè)務關系，應根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)、雇員的職務、接觸企業(yè)“核心”信息的可能性、與客戶關系的緊密程度來判斷雇員的離開是否可能帶走企業(yè)的業(yè)務關系。英國判例有一點做法是值得借鑒的，英國判例把勞動者掌握的知識、信息區(qū)分為兩類：客觀知識和主觀知識?？陀^知識是在勞動

21、過程中獲得的生產(chǎn)、經(jīng)營方面的信息，屬于企業(yè)的所有權范圍；而主觀知識是勞動者具備的一般貿(mào)易或技術知識和個人能力，不構成企業(yè)的合法利益，不應受非競爭條款的限制。根據(jù)英國判例的這一啟示，在我國的司法實踐中，可以依據(jù)該職工在單位中的職務和職業(yè)資格，并結(jié)合單位對某些信息所采取的特殊保護措施等主要因素，來分析該職工所掌握的信息是屬于他本人基于學歷、職業(yè)資歷所具備的主觀性的信息，還是基于該職務所獲得的客觀性信息，在其所掌握</p>&l

22、t;p>　　的客觀性信息中，哪些是已經(jīng)為公眾所知的，哪些是不為公眾所知的，從而判斷其所掌握、接觸或泄漏的內(nèi)容是否履于原單位的商業(yè)秘密。</p><p>　　四、應限制性規(guī)定競業(yè)限制的業(yè)務范圍和地域范圍</p><p>　　在競業(yè)限制的范圍中，明確規(guī)定雇員不得與雇主形成競爭關系的職業(yè)種類、專業(yè)領域及地域范圍，是競業(yè)限制的必備要件，且應是競業(yè)限制中最為嚴格的限制。因此，勞動雙方在訂立競業(yè)

23、限制合同時，應就“同類產(chǎn)品、同類業(yè)務”以及 “有競爭關系”、競爭對手的具體區(qū)域范圍、本企業(yè)的業(yè)務開展范圍及其相應的市場份額等作出詳盡的解釋，以減少爭議的發(fā)生。在《勞動合同法》中,應強調(diào)競業(yè)限制的業(yè)務范圍為同一種核心技術產(chǎn)品（或核心經(jīng)營信息）且有競爭關系，或者對 “同類產(chǎn)品”、“有競爭關系”等概念予以明確、細化。具體來講，合理的競業(yè)禁止的范圍應限于雇員在原任職期間接觸或可能接觸的商業(yè)秘密領域，而不能簡單的套用所謂的“同類的營業(yè)”概念。實踐

24、中，有的企業(yè)為了保護本單位的商業(yè)秘密，將一些根本不構成商業(yè)秘密的生產(chǎn)經(jīng)營信息，或者雖然具有一定的經(jīng)濟性和實用性，但用人單位沒有采取保密措施的技術信息或經(jīng)營信息，統(tǒng)統(tǒng)作為商業(yè)秘密，在勞動合同中，通過保密條款或競業(yè)限制條款加以規(guī)定，從一定程度上加重了勞動者的責任，損害了其合法權益。</p><p>　　法國法律規(guī)定原則上只要是“有限度”的限制，都是有效的條款，如果沒有期限限制，必定判定為無效；但相對而言，沒有區(qū)域限制

25、的,例如約定競業(yè)限制之地區(qū)為全法國、全歐洲甚至全世界，只要雇主證明其確有受保護利益的存在(例如營業(yè)范圍遍及全球)，縱無區(qū)域限制仍屬有效。英國法律規(guī)定只要限制競業(yè)的范圍不擴及全英國，而且是出于當事人的合意原則上均屬有效。</p><p>　　對此，臺灣學者曾做出如下論述:“對雇主而言，既然想通過競業(yè)禁止條款防止雇員離職，防止其合法利益受損、競爭力降低，則雇主就應就雇員離職后所從事的工作范圍，限定到真正會影響其競爭力

26、造成利益受損的范圍內(nèi)，即雇主應說明其間的因果關系?！庇萌藛挝回撚凶C明競業(yè)限制范圍合理的義務。僅籠統(tǒng)地限定到某一行業(yè)的做法可能會從根本上侵害勞動者的權利，違背合理性原則。對于勞動者離職后應受限制的工作范圍，應根據(jù)該勞動者所知悉的商業(yè)秘密結(jié)合其將要被聘用的企業(yè)是否具有商業(yè)價值進行判斷。如果勞動者在今后從事的工作會使用到原用人單位的商業(yè)秘密，并且新雇主能夠利用它與原雇主進行競爭，就應該認定存在競爭關系，實行競業(yè)禁止就是合理的。筆者建議，在確定

27、勞動者不能從事的業(yè)務范圍時，應當綜合考慮以下因素：1、勞動者在職期間所從事的工作內(nèi)容；2、勞動者在職期間知悉或可能知悉雇主商業(yè)秘密的范圍；3、勞動者離職后所從事的工作是否與前用人單位構成實質(zhì)競爭關系。</p><p>　　具體可以采用以下方式：1、通過規(guī)定具體的技術，離職的勞動者不得組建或受雇于使用該種技術的其他單位；2、通過規(guī)定具體的產(chǎn)品，離職的勞動者不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他單位，對同一產(chǎn)品，因技術的

28、級別、檔次也可能進一步細分進行限制；3、通過規(guī)定具體行為，如因保護經(jīng)營秘密而簽訂的競業(yè)禁止條款中，其限制可能是禁止招徠企業(yè)現(xiàn)有的全部或部分客戶，禁止引誘勞動者跳槽等。</p><p>　　地域范圍的限制是指競業(yè)限制條款約定勞動者在何地域內(nèi)不得與原用人單位進行競爭。影響地域限制的因素，主要是有關商業(yè)秘密競爭利益的地域范圍，以用人單位的競爭利益是否受影響和員工的就業(yè)自由是否受到不合理的限制來確定競業(yè)限制的地域，似乎較

29、具說服力。在實際操作上，要看用人單位在多大范圍內(nèi)有影響及影響程度如何，及在多大的范圍內(nèi)存在商業(yè)秘密的經(jīng)濟利益。如果一個區(qū)域內(nèi)用人單位的業(yè)務量僅是微量的，甚至沒有，這就說明員工在這一區(qū)域內(nèi)就業(yè)，不會與原單位發(fā)生競爭關系，不應當被禁止。如果競業(yè)限制義務人經(jīng)營與任職公司同類的業(yè)務，但營業(yè)地域不同，公司在該地區(qū)完全不進行營業(yè)活動，或完全沒有開始進行營業(yè)活動準備時，則此種情形下法定競業(yè)限制義務人所為營業(yè)不應屬于競業(yè)限制之列，可以依自由競爭原則經(jīng)營

30、。因為，若禁止競業(yè)限制義務人從事該業(yè)務，既不</p><p>　　能實現(xiàn)公司的任何利益，又阻礙了他人利益的實現(xiàn)，對社會來說，扼殺一定的經(jīng)濟利益，又相對減少了本可以增加的就業(yè)機會和社會效益，對于競業(yè)限制的地域，應當以用人單位營業(yè)的范圍大小結(jié)合用人單位的競爭利益是否受影響來判斷，競業(yè)限制協(xié)議的地域范圍，應不得構成對勞動者就業(yè)及擇業(yè)權利的不公平障礙，應以用人單位的營業(yè)領域、范圍為限。</p><p&

31、gt;　　從合理保護競爭的角度，筆者建議對于用人單位未進入的地域一般不得約定勞動者的競業(yè)限制，用人單位未來可能進入的地區(qū)不能視為合法理由。此外，競業(yè)限制也不應約定全國范圍內(nèi)甚至超出一國范圍的競業(yè)，否則有可能導致危及勞動者的經(jīng)濟生存能力。</p><p>　　五、競業(yè)限制的補償標準應有最低限度企業(yè)與員工簽訂競業(yè)限制合同應該支付的補償金標準，我國勞動合同法及其實施條例對此并未明確。《德國商法典》第七十四條規(guī)定：“當將

32、應給付的補償費的最低標準定為義務人最后一年工資額的一半?！薄渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》及我國各地方法規(guī)有不同的規(guī)定，《江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定：“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一?！?lt;/p><

33、;p>　　《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》第二十二條規(guī)定：“企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的二分之一?！薄秾幉ㄊ衅髽I(yè)技術秘密保護條例》第十七條規(guī)定：“在競業(yè)限制期間，企業(yè)應當按限制協(xié)議中的約定，向被競業(yè)限制人員支付一定的補償費。年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一。”《浙江省技術秘密保護辦法》第十五條

34、規(guī)定：“競業(yè)限制補償費的標準由權利人與相關人員協(xié)商確定。沒有確定的，年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算?！薄渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第十七條規(guī)定：“競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按不得少于該三分之二。競業(yè)限制協(xié)議沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算。”</p><p>　　上述地方立法對競業(yè)限制補償標準為員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬

35、總額的三分之一到三分之二之間。筆者認為，雖然民事法律關系強調(diào)雙方自愿與合意，但勞動關系中員工和企業(yè)相比處于弱勢地位，難以排除企業(yè)利用優(yōu)勢迫使員工接受不平等條款的可能。出于保護弱勢群體的政策傾斜，立法應當對競業(yè)限制補償標準規(guī)定最低限度，這樣可以在勞工談判時增加保護勞動者的底線，實際效果可能更有利于雙方權利義務的平衡。</p><p>　　經(jīng)濟補償費用應與勞動者承擔的競業(yè)限制義務使勞動者喪失的機會成本以及給用人單位帶

36、來的經(jīng)濟利益相適應。勞動者喪失的機會成本主要是指勞動者在擇業(yè)時不能在限制地域工作和限制行業(yè)就業(yè)而付出的成本。這一成本具體包括勞動者在其他地域重新尋找就業(yè)機會而支付的信息費、交通費、食宿費用等等，當然，還應包括勞動者為了在其他行業(yè)就業(yè)，而重新掌握必要的就業(yè)技能所支出的必要費用等。另外，競業(yè)限制給用人單位帶來的經(jīng)濟利益，也是確定經(jīng)濟補償費用的另一個參照系。如屬于重大的商業(yè)秘密，用人單位應適當多支付經(jīng)濟補償費用；如屬于一般的商業(yè)秘密，而且時效

37、性很強，用人單位則可以適當少支付一些補償費用。當兩個參照系發(fā)生矛盾，出現(xiàn)一高一低的情況時，應按照“就高不就低”的原則處理。如此確定經(jīng)濟補償費用，才能真正維護勞動者的合法權益。</p><p>　　六、應當為勞動者違反競業(yè)限制違約金設定上限</p><p>　　我國《勞動合同法》第二十三條、第九十條規(guī)定勞動者如果違反競業(yè)限制協(xié)議，應當按約定向用人單位支付違約金。但是，對于該違約金的性質(zhì)、數(shù)額

38、及確定方法標準沒有相配套的規(guī)定。由于各地區(qū)情況不同，各行業(yè)特點不同，競業(yè)限制違約金應該考慮到用人單位所遭受的實際損失，勞動者的經(jīng)濟能力，違約的惡劣程度等因素來確定一個相對明確的違約金支付原則，立法有必要為勞動者違反競業(yè)限制條款的所應支付給用人單位的違約金規(guī)定一個上限。</p><p>　　事實上，在《勞動合同法》草案中曾經(jīng)規(guī)定： “勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，應當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者

39、支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)娜丁?。但在公布實施的《勞動合同法》中立法者更多的考慮了競業(yè)限制違約金的約定性質(zhì)，刪去了這一項規(guī)定，使現(xiàn)有競業(yè)限制條款“約定”強于“法定”，用“約定”違約金來代替了“法定”違約金，雖然符合了民法之違約金的性質(zhì)，但是卻忽視了勞動合同與民事合同的區(qū)別。法定違約金是指法律預先規(guī)定的一方當事人在違約時，按照一定的數(shù)額或比例向?qū)Ψ街Ц兜倪`約金，法定違約金具有強制性；約定違約金是指支付的數(shù)額及條件均由當事人約定的違約金，是合

40、同自由原則的體現(xiàn)和要求。勞動合同與民事合同是有根本區(qū)別的，勞動合同為了</p><p>　　更好保護勞動者的權益，對用人單位作了很多限制性的規(guī)定，“意識自治”應當在勞動法中受到限制，在勞動立法中“法定”性的條款應當是強于 “約定”性條款的。因此，設定違約金的上限，既是為了防止用人單位對其權利的濫用，更是為了勞動者生存權利的保障，是完全有必要的。且一旦發(fā)生勞動者違反競業(yè)限制義務，用人單位的救濟方式并不限于請求違約金

41、一項，尚有針對勞動者的侵權損害賠償、針對不正當競爭者的侵權損害賠償，對用人單位的救濟相對充分。因此，為違約金附加一個上限，并不必然會減損用人單位的權益，相反，這恰好符合了傾斜保護勞動者權利的立法宗旨。</p><p>　　筆者建議，為了充分保護勞動者與用人單位雙方的合法權益，避免違約金過高給勞動者增加過重負擔，應當為競業(yè)限制違約金設定最高上限，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平、正義。</p><p>　　

42、七、賦予用人單位對于競業(yè)限制條款的解除權，勞動者享有限制性解除權競業(yè)限制所保護的商業(yè)秘密處于未公開狀態(tài)，沒有進入公有領域，現(xiàn)在的生產(chǎn)條件下，許多產(chǎn)業(yè)技術更新十分迅速，如其進入公有領域，則用人單位便失去了“應保利益”，實踐中曾出現(xiàn)用人單位認為已無必要履行競業(yè)限制條款，即競業(yè)限制條款所涉及的商業(yè)秘密已無再進行保護的必要，但勞動者主張既然已在勞動合同中訂立競業(yè)限制條款，所以堅決要求履行競業(yè)義務，并要求用人單位支付相應的補償金的案件。</

43、p><p>　　另外，勞動者離職后應遵守的競業(yè)限制義務是多樣的，或為不建立與原供職企業(yè)營業(yè)相關的商業(yè)實體，或為不供職于與原用人單位存在競爭關系的其他單位，或為在一定時間內(nèi)不從事相關領域工作等。因為這些不競業(yè)義務的內(nèi)容差異，使得對“應保利益”的保護期限也應有所不同，勞動者的不競業(yè)義務并非不可分，當其中某一項義務所保證的“應保利益”失去保護價值，應立即將與該項義務內(nèi)容相對應的勞動者的權利恢復到圓滿狀態(tài)，否則就會出現(xiàn)為保護

44、一個已經(jīng)死去的利益而犧牲現(xiàn)存利益即勞動者的自由權、擇業(yè)權的不合理現(xiàn)象。關于這一點，《瑞士債法典》三百四十條規(guī)定，如經(jīng)證明維持競業(yè)限制不再對雇主有任何現(xiàn)實意義，則此競業(yè)限制不再具有約束力。該規(guī)定明確了競業(yè)限制條款的失效情況，合同任何一方能夠提供維持競業(yè)限制不再對雇主有任何現(xiàn)實意義，即競業(yè)限制所需保護的客體沒有繼續(xù)進行保護必要的證明，均可以主張競業(yè)限制條款失效。</p><p>　　筆者認為，競業(yè)限制制度是在符合法定

45、條件時，通過限制勞動者的勞動權和其他企業(yè)的用工權及經(jīng)營權，以保護原用人單位的商業(yè)秘密。對原用人單位而言，其性質(zhì)為授權性規(guī)范，故用人單位有權放棄要求勞動者競業(yè)權利，并免除其因享有該權利而應當履行的支付補償金的義務。故建議應當規(guī)范競業(yè)限制條款的解除權。用人單位在能夠證明維持競業(yè)限制無任何必要時，有權要求解除競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議自解除通知送達勞動者之日失效。用人單位應當提前三十日通知勞動者。同時，勞動者有證據(jù)證明已無履行競業(yè)限制的必要，

46、有權要求勞動仲裁機構解除競業(yè)限制協(xié)議。用人單位未及時支付補償金超過三十日，勞動者有權要求解除競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制條款從解除通知送達用人單位之日失效。</p><p>　　市場經(jīng)濟中，契約自由并不必然保證合同結(jié)果的公正，特別在博弈力量不均衡的勞動力市場，雇傭雙方利益難以自發(fā)地達到公平，必須保護弱者、抑制強者，有必要對契約自由進行適當限制。經(jīng)濟公共秩序的存在目的是對經(jīng)濟關系進行干預，使交換關系更為平等、有序。對競業(yè)

47、限制規(guī)定的細化和完善，就是為了防止用人單位利用資本優(yōu)勢，脅迫勞動者簽訂有失公允的限制條款，以保護廣大勞動者自由擇業(yè)的權利，平衡雇傭雙方利益，使勞動力市場保持暢通的流動性。</p><p>　　筆者呼吁：應盡快在上述幾個方面制定出比較規(guī)范、具體、統(tǒng)一的相關內(nèi)容來完善我國關于競業(yè)限制制度的合理建構。</p><p><b>　　參考文獻</b></p>&l

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