有關“風險自負原則”的幾個問題

1、<p>　　有關“風險自負原則”的幾個問題</p><p>　　摘 要：風險自負原則作為抗辯事由，在英美法國家和一些大陸法國家都很流行，但在我國還沒有得到普遍的適用。事實上，風險自負原則在特定的侵權損害賠償領域是非常的實用的一個抗辯事由，在全世界都倡導個人意志獨立和維權主動性的今天，如果原告一意孤行表示愿意承擔所有的后果，法院就沒有道理把法律責任加在被告頭上了。所以，我國應該引進風險自負原則作為侵權行為

2、的抗辯事由之一，為我國的責任分擔方面的法律規(guī)定趨于完善。 </p><p>　　關鍵字：風險自負； 共同過失； 比較過失 </p><p>　　Abstract： As a defense of tort， assumption of risk is very popular in the countries of Anglo-American Law and some of Europe

3、an countries. In China， this defense is seldom been applied. In fact， assumption of risk is much useful for certain tort. In nowadays， everyone is advocating the free will and the active protection of right， and if the p

4、laintiff is willing to assume the risk， the court has no reason to impose the liability on the dependence. So， we should introduce this principle to improve</p><p>　　Key words： assumption of risk； contributo

5、ry negligence； comparative negligence </p><p>　　風險自負，英文為assumption of risk， 德文為acceptation du risque， 又稱自冒風險。風險自負原則是美國侵權訴訟中比較常見的抗辯事由之一，其非常類似于故意侵權行為的免責特權中的“同意”原則，指的是原告在明知危險存在的情況下主動同意自行承擔被告行為可能的后果，從而達到免除被告過失侵權

6、責任的后果。[1] </p><p>　　一、風險自負原則的比較法考察 </p><p>　　歐洲侵權法草案對風險自負原則的定義：如果受害人置身于危險之中，而該危險通常是和采取的這類行為聯(lián)系在一起并且完全可以認為是作為整體危險被接受，則危險的實現不構成具有法律相關性的損害。這一論據今天已被各國法律接受為被告的合理的抗辯事由。它既存在于法官造法中亦存在于特別立法中：如意大利1988年5月24

7、日第224號“產品責任法”總統(tǒng)令第10條，第2款：“受害人知道產品的缺陷和缺陷所代表的危險卻仍然有意識地介入該風險時，無損害賠償請求權。”英國1971年動物法案（1971ch.22）第5（2）條中的動物保有者責任規(guī)定：“受害者自愿接受風險時，保有者不承擔第2條下的賠償責任。”類似表達可見于1957年的不動產占有者法案（5、6Eliz.lich.31）第2（5）條：“一般注意義務不導致不動產占有者對其來訪者在后者認可的風險內的任何義務”）

8、。一些法律規(guī)定雖然沒有風險自負之類的字樣，但體現了同樣的內容，如葡萄牙民法典第504條，第2款：對免費乘坐的激動車輛事故受害者無嚴格責任，而是過失責任；比較德國道路交通法第8a條就部分學者和一些判決認為它體現了風險自負的思想。[2]風險自負原則既存在于過失責任中</p><p>　　風險自負原則在英美法國家的過失侵權領域得到了較為普遍的應用，盡管美國有些州已經把風險自負原則和比較過錯原則進行了結合，但對于在承認這

9、個抗辯事由的法院進行的訴訟，這個抗辯事由對被告來說仍然是一個強有力的抗辯工具。[3] </p><p>　　二、風險自負原則的構成要件 </p><p>　　風險自負原則從理論上所給出的定義可以看出，又兩點必須引起我們的注意：一是明知，二是自愿。這是構成有效的風險自負原則所必需的兩大必要的前提條件。 </p><p>　?。ㄒ唬┟髦磳︼L險的認識和正確判斷。想要成

10、功地利用風險自負原則這個抗辯事由，被告首先必須證明原告知道風險的存在以及對危險程度的正確判斷。[4]為了正確的知道危險的存在和對危險作出正確的判斷，原告不僅必須明確風險是如何產生的，還要認識到風險的特征和范圍。[5]所以，原告可能意識到某財產處于不良的狀態(tài)，但沒有意識到目前存在的具體的危險。在此種情況下，盡管原告意識到了風險的存在，并且風險是顯而易見的，但仍然不能推斷出原告自負適用此財產所帶來的風險。 </p><p

11、>　　其次，原告還必須知道或意識到造成具體傷害的具體風險的存在。[6]例如，假設原告租用被告的一輛汽車，原告知道被告對車輛的輪胎疏于管理，但不知道被告對車閘也疏于管理的情況下，如果原告在使用車輛的過程中由于車閘的原因而是原告受到傷害，就不能說原告自愿承擔風險。[7] </p><p>　　對風險的認識和判斷根據不同的原告和不同的情形有不同的主觀判斷標準。[8]例如，一個人如果由于年齡或經驗的缺乏而沒有認識到

12、風險的存在，盡管此種風險對于一個正常理智的人來說是能夠認識到的，仍然不能認定為原告自愿承擔風險。[9]從另一方面來說，被告也沒有必要證明原告已經預見到了事故的發(fā)生和確切的傷害的產生。[10]如果案件的事實表明原告應該知道風險的存在，或者是風險的存在是顯而易見的，那么他就會被認為已經認識到了風險的存在。 </p><p>　?。ǘ┳栽福葱袨檎咦栽赋袚L險。既然風險自負原則作為抗辯事由的基礎是原告同意接受風險，[

13、11]原告必須是已經自愿地遭遇了風險。[12]如果被告地行為是原告處于一種毫無選擇必受傷害的境地的時候，就不能說是原告對風險的接受是自愿的。例如托運蔬菜的托運人在被提供的運輸工具有缺陷而又別無選擇的情況下，否則就蔬菜就會腐爛，就不能推斷出原告是自愿承擔風險。[13]然而，如果原告在還可以進行更合理的選擇的情況下，[14]而是自愿選擇較危險的方式的話，那么原告的選擇就是自愿的。[15]例如，假設城市已經清掃了道路一旁的雪，而原告此時可以選

14、擇走道路的任何一旁的情況下，既然原告愿意選擇更危險的一邊，這種選擇是自愿的。[16] 　　原告的選擇如果是在由于出于被告所能控制的范圍之內的情況迫使原告遭遇風險，這種對風險的接受被認為是自愿的。因此，原告在找不到住處的情況下而不得不租用被告明顯危險的房子居住的時候，原告的這種行為被認為是自愿的。盡管對風險的承受是被迫的，但這種逼迫不是來自于被告的行為。 </p><p>　　三、風險自負原則的種類 </p

15、><p>　　不管是理論上還是實踐上都把風險自負原則分成若干的種類。最基本的兩種類型是明示的風險自負和默示的風險自負。而默示的風險自負又可以分為主要的風險自負和次要的風險自負。次要的風險自負又分為次要的合理風險自負和次要的不合理風險自負。[17] </p><p>　?。ㄒ唬┟魇镜娘L險自負原則 </p><p>　　明示的風險自負是指原告通過合同或明示的同意接受由于被告

16、的過失或輕率行為所帶來風險而產生的傷害。[18] </p><p>　?。ǘ┠镜娘L險自負 </p><p>　　默示的風險自負原則是指原告在認識到由于被告的行為所產生的風險存在的情況下，仍然選擇冒這種風險。[19]默示的風險自負不要求原告以明確的形式表示同意承擔風險所帶來的傷害，相反，原告是通過行為來表明其愿意承擔風險的意愿。[20] </p><p>　　1、

17、 主要的風險自負原則 </p><p>　　默示的風險自負包括主要的風險自負和次要的風險自負。主要的風險自負發(fā)生在被告沒有過失，因為其并沒有違反其應對原告所承擔的義務。[21]為了更好地理解主要地風險自負，有必要看一下普通法中關于主人和傭人的有關規(guī)定。[22]在普通法中，主人有義務為傭人提供一個安全的工作場所。雇傭情形內在的風險給傭人所帶來的傷害，主人不承擔責任。主人不是不得不提出抗辯，相反，傭人必須證明引起傷害

18、的風險對于一個普通的相似的工作場所來說不是內在的。換句話說，主要的風險自負從來都不是過失侵權的抗辯事由。 </p><p>　　主要的風險自負原則在應用上得到了擴展。[23]例如，根據主要的風險自負原則，體育比賽的觀眾被飛出的球打傷就不能獲得賠償。[24]棒球場和曲棍球場的所有人不能保證每一個觀眾席上的觀眾不被飛出的球打傷。然而，如果提供的坐席很容易使觀眾受到傷害的話，他們是要承擔責任的。 </p>

19、<p>　　2、 次要的風險自負原則 </p><p>　　次要的風險自負原則的適用前提使是被告違反了他本應該對原告承擔的注意義務。被告可以通過證明原告在對由于被告的過失行為可能帶來風險有明知或合理判斷的情況下仍然自愿承擔風險的存在來成功地援用風險自負原則作為抗辯事由。因此，假設被告把一個危險的爆竹置于公共場所，而原告在已經認識到風險存在的情況下仍然站在離爆竹很近的地方觀看，從次要的風險自負原則的角度

20、上來說，就可以認定原告是自愿承擔風險的。 [25]由于被告違反了在公共場所的一般注意義務，而把有危險的爆竹置于公共場所，所以主要的發(fā)那管線自負原則是不適用的。 </p><p>　　（1）次要的合理風險自負原則 </p><p>　　次要的合理奉獻自負原則是指被告的過失行為給原告遭遇風險所帶來的益處大于害處。此種情況下，原告的風險自負被認為是合理的。盡管原告的行為是合理的，被告仍然可以援用

21、風險自負原則作為抗辯事由。 </p><p>　　舉一例，一個房客在闖進著火的公寓搶救兒童而受傷，[26]因為搶救兒童的益處大于害處，所以房客的這種行為被認為是合理的。然而，由于自愿作出這種行為的這個房客在已經認識到風險的存在，并對風險作出合理判斷的情況下而自愿做出此種行為，所以次要的合理風險自負原則將阻卻其得到賠償。 </p><p>　?。?）次要的不合理風險自負原則 </p&g

22、t;<p>　　從另一方面說，次要的不合理風險自負原則在當原告因遭遇風險所得的益處比其將要面臨的風險小的時候適用。因此，一個闖進著火的公寓而為了搶救一定破舊的帽子的原告所承擔的引起其傷害的風險就會被認為是不合理的。所以，原告不能因此而得到賠償。 </p><p>　　四、風險自負原則和共同過失、比較過錯、受害人同意之間的關系 </p><p>　　共同過失原則是在著名的But

23、terfield v. Forrester一案中確立的。[27]根據共同過失原則，在受害人對損害的發(fā)生也有過失的情況下，應由受害人自己承擔全部損失。這一規(guī)則又被稱為“或者全部賠償或者完全不賠償（all or nothing）”規(guī)則，即若原告無過失，則由被告全部賠償；若原告有過失，則無權獲得賠償?！耙烙⒚婪ㄓ^念，凡被害人有加工過失時，即被剝奪損害賠償請求權，此乃源于其潔手原則（the principle of clean hand）之當然

24、也?！盵28]在美國法中，對共同過失原則的合理解釋是，受害人的過失形成了一個“超越”的原因，導致因果關系中斷，使被告的過失與損害結果之間的因果關系過于遙遠，因此原告得不到賠償。[29] </p><p>　　由于共同過失原則對被害人的要求過于苛刻，也不能有效地預防事故損害大發(fā)生，所以，在一些普通法國家，逐漸對該原則予以限制。[30] </p><p>　　在一定程度上，風險自負原則和共同過

25、失原則有重疊。[31]次要的不合理的風險自負是指原告行為所帶來的害處大于益處，在這種情況下，原告的行為也符合對適用共同過失原則下對原告行為的界定，即原告不符合一個正常理智的人對行為所作出的判斷。但是，這兩個原則有很大的區(qū)別： </p><p>　　（一）對過失的判斷標準 </p><p>　　是否可以適用共同過失原則，要以一個客觀的標準對原告的行為進行判斷，比如，以一個理性人的標準進行判斷

26、。但如果是適用風險自負原則，不僅要以一個理性人的標準來判斷原告應該意識到風險的存在，而且，還應該證明原告事實上確實已經認識到了風險的存在，并對風險有一個正確的判斷。實際上，對于被告來說，證明原告事實上已經意識到了風險的存在――如，被告可以證明其已經對原告給予了警告――比證明危險是如此之大，以至于作出承擔風險的決定是不合理的要簡單得多，因為證明后者必須由事實審判者作出判斷。 </p><p>　?。ǘp率行為得

27、抗辯 </p><p>　　共同過失原則不能作為輕率性為的抗辯事由，但風險自負原則可以。 　?。ㄈ﹪栏褙熑?</p><p>　　如果原告是在嚴格責任下，對被告提起訴訟請求，比如在產品責任的賠償請求中，[32]共同過失原則不可以作為抗辯事由，而風險自負原則可以。[33] </p><p>　　這個原則在適用上的困難促使美國許多州選擇援用比較過失原則。[34]盡管

28、比較過失原則存在很多不同的形式，但這些形式背后的基礎理論是相同的――根據過錯分攤責任。比較過失原則消除了共同過失原則帶來的不公平，因為在共同過失原則下，即使原告的過失僅有1%，原告也不能得到任何賠償，而比較過失原則則是根據過錯的比例來確定責任的承擔。 </p><p>　　比較過失原則使一個比較簡單的概念，即通過比較原告和被告的過錯在整體過失責任中所占的比例來分配所害賠償責任，如果原告的過錯比較小，那么被告就要多

29、賠，而如果原告的過失比較大，被告就可以少賠甚至是不賠，這就要根據不同地區(qū)所采用的比較過失原則的種類來決定，因為不同的地方可能采用不同類型的比較過失原則。[35] </p><p>　　比較過失原則已經在特定的案例中得到了普遍的適用。從1700年開始，英國法院在審理海事案件中就適用了這一原則，美國的聯(lián)邦法院，在其對海事案件的排他管轄范圍內，也適用比較過失原則。在一些聯(lián)邦法規(guī)中也對比較過失原則做了規(guī)定，最重要的是《聯(lián)

30、邦雇主責任法》，此法規(guī)規(guī)定的比較過失原則早在1908年就被適用于由鐵路工人提起的侵權損害賠償訴訟中[36]。 </p><p>　　適用比較過失原則的一個難點是如何確定原告和被告之間的過失比例。在大多數的比較過失原則體系下，原告的過錯比例是根據其行為在多大程度上偏離了一個合理人的注意標準來決定的，而不是根據原告的過失對損害的產生起了多大的作用。所以，如果原告的過失非常的輕微，而被告的過失是重大的，則原告只需要承擔

31、很小部分的責任，盡管可能有時候，原告的輕微過失也是損害產生的前提條件或者說是必備因素。而和觀點相對的觀點是，原告過失和損害產生的關系在確定原告承擔責任的范圍時必須考慮。在《美國侵權法重述》（第三版）中就主張判斷原告的過失在和損害產生的原因鏈上處于一個什么樣的位置。[37] </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1] 李響《美國侵權法

32、原理及案例研究》，中國政法大學出版社，2004年版，第427頁 </p><p>　　[2] 克雷斯蒂安馮巴爾《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社，2001年第一版，第636頁 </p><p>　　[3] 見Alexander J. Drago， Assumption of Risk： An Age-Old Defense Still Viable in Sp

33、orts and Recreation Cases， 12 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 583 （2002） </p><p>　　[4] Gyerman v. United States Lines Co.， 7 Cal. 3d 488， 498 n.10， 498 P.2d 1043， 1049 n.10， 102 Cal. Rptr. 795， 8

34、01 n.10 （1972）； Prescott v. Ralphs Grocery Co.， 42 Cal. 2d 158， 161-62， 265 P.2d 904， 906 （1954）； 《美國侵權法重述》（第二版） 496D （1965） </p><p>　　[5]《美國侵權法重述》（第二版） 496D cmt. b </p><p>　　[6] Keeton et al.，

35、supra note 2， 68， at 487. </p><p>　　[7] See Robert E. Keeton， 有關產品責任風險自負原則的案例， 22 La. L. Rev. 122， 126 （1961） </p><p>　　[8] Prescott， 42 Cal. 2d at 161-62， 265 P.2d at 906 （1954）； Gonzalez v. Ga

36、rcia， 75 Cal. App. 3d 874， 878-79， 142 Cal. Rptr. 503， 505 （1977）； 《美國侵權法重述》（第二版） 496A cmt. b </p><p>　　[9]《美國侵權法重述》（第二版） 496A cmt. b </p><p>　　[10] e.g.， Prescott， 42 Cal. 2d at 162， 265 P.2d a

37、t 906. </p><p>　　[11]《美國侵權法重述》（第二版） 496Ecmt. a. </p><p>　　[12] Prescott， 42 Cal. 2d at 162， 265 P.2d at 906； 《美國侵權法重述》（第二版） 496E </p><p>　　[13] Missouri， Kan. & Tex. Ry. v. McLe

38、an， 118 S.W. 161 （Tex. 1909）. </p><p>　　[14] 有幾個因素可以決定是否存在更合理的選擇。包括，原告冒險所追求的利益對于原告的重要性，將要產生的危險和產生這種危險的可能性，一種選擇的行為方式和另一種行為方式的相比之下的不方便，以及“其他在此種情況下影響原告作出更合理選擇的因素”。載于《美國侵權法重述》（第二版）496E cmt. d </p><p&g

39、t;　　[15] 在這種情況下，原告可能不僅是自冒風險，還因為過失選擇了不合理的行為方式二承擔共同過錯責任。 </p><p>　　[16]《美國侵權法重述》（第二版）496E cmt. d， illus. 9 </p><p>　　[17] Knight v. Jewett， 3 Cal. 4th 296， 309， 834 P.2d 696， 704， 11 Cal. Rptr. 2d

40、 2， 10 （1992）. </p><p>　　[18] Hulsey v. Elsinore Parachute Ctr.， 168 Cal. App. 3d 333， 344-45， 214 Cal. Rptr. 194， 201 （1985）；《美國侵權法重述》（第二版）496B。在此對明示的風險自負原則給出一個簡單的定義，而不要求作更深層次的理解。 　　[19]《美國侵權法重述》（第二版）496C

41、</p><p>　　[20] Gomes， 51 Cal. 2d at 421， 333 P.2d at 755-56； 《美國侵權法重述》（第二版）496C cmt. b </p><p>　　[21] Salinas v. Vierstra， 695 P.2d 369， 372 （Idaho 1985）； Meistrich v. Casino Arena Attractions，

42、Inc.， 155 A.2d 90， 93 （N.J. 1959）； Williamson v. Smith， 491 P.2d 1147， 1151 （N.M. 1971）. </p><p>　　[22] 現今，由于勞工賠償法和其他一些相關法律法規(guī)的頒行，風險自負原則在雇傭合同中沒有起到重要的作用。Harper et al.， supra note 2， 21.4， at 228 （1956） </p&

43、gt;<p>　　[23] Fleming James， Jr.， 風險自負， 61 Yale L.J. 141， 142 （1952） </p><p>　　[24] Modec v. City of Eveleth， 29 N.W.2d 453， 455-57 （Minn. 1947）. </p><p>　　[25]《美國侵權法重述》（第二版）496C cmt. g.

44、</p><p>　　[26] Blackburn v. Dorta， 348 So. 2d 287， 291 （Fla. 1977）. </p><p>　　[27] Butterfield v. Forrester， King’s Bench， 1809， 11East 60， 103 Eng. Rep. 926 </p><p>　　[28] 林誠二《民法債編

45、總論――體系華解說》，中國人民大學出版社，2003年版，第279頁。 </p><p>　　[29] Prosser， Comparative negligence， （1953）41 Cal.L.Rew.1.3.-4.直到1979年，法院認為，在侵權法領域中，我們不希望放棄這一規(guī)則，即一方當事人因自己的過錯造成的損害，他無權獲得任何賠償，即使該當事人僅有輕微的過失。參見Bradley v. Appalachia

46、n Power Co.256s. Eed.879.855（1979） </p><p>　　[30] 王利明《侵權行為法研究》，中國人民大學出版社，2004年版，第592頁 </p><p>　　[31] Gonzalez v. Garcia， 75 Cal. App. 3d 874， 881， 142 Cal. Rptr. 503， 507 （1977）； </p><

47、;p>　　[32]《美國侵權法重述》（第二版）496A，Comment d </p><p>　　[33]《美國侵權法重述》（第二版）ibid </p><p>　　[34] e.g.， Li v. Yellow Cab Co.， 13 Cal. 3d 804， 532 P.2d 1226， 119 Cal. Rptr. 858 （1975）； Alvis v. Ribar， 421

48、 N.E.2d 886 （Ill. 1981）； Placek v. City of Sterling Heights， 275 N.W.2d 511 （Mich. 1979）； Scott v. Rizzo， 634 P.2d 1234 （N.M. 1981）； Bradley v. Appalachian Power Co.， 256 S.E.2d 879 （W. Va. 1979）； Keeton et al.， supra no