論法律保留原則的中國化_第1頁
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文檔簡介

1、<p>  論法律保留原則的中國化</p><p>  摘 要 法律保留原則最早由德國法學(xué)家奧托·邁耶提出,目標在于克服集權(quán)國家的弊端以及為建立法治國家尋找出路。經(jīng)歷了幾個世紀的演變,其在制衡立法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)限方面起到了良好的作用。目前我國的法律保留仍存在理論爭鳴與實踐分歧。對此,我們應(yīng)充分借鑒國外成熟理論的經(jīng)驗,完善符合我國國情的法律保留適用體系,依法治國以及民主法治建設(shè)增磚添瓦。 <

2、;/p><p>  關(guān)鍵詞 法律保留原則 適用范圍 中國化體系 </p><p>  作者簡介:吳丹,山東大學(xué)法學(xué)院。 </p><p>  中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2013)08-016-02 </p><p>  一、法律保留的概念及內(nèi)涵 </p><p>  奧托·邁耶

3、認為,法治是由三部分構(gòu)成的,即形成法律規(guī)范的能力、法律優(yōu)先及法律保留。 首先,法律對行政權(quán)創(chuàng)設(shè)、規(guī)范和運作的拘束作用就是形成法律規(guī)范的能力,此為法治的第一組成部分。第二部分是法律優(yōu)先原則,即“法有規(guī)定者不可違”。最后,法律保留原則就是“法無授權(quán)者不可為”。具體說來,一切司法活動都必須以法律為依據(jù);偏離了法律,行政機關(guān)的一切行為都喪失了權(quán)力來源,行政機關(guān)只有得到法律的授權(quán)才能活動。 </p><p>  應(yīng)松年教授

4、將法律保留表述為:凡憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項,則或者只能由法律規(guī)定,或者必須在法律明確授權(quán)的情況下,行政機關(guān)才有權(quán)在其所制定的行政規(guī)范中作出規(guī)定。 其內(nèi)涵:首先,法律保留的事項需要憲法、法律的規(guī)定,這一規(guī)定可以是絕對的或者相對的。其次,行政機關(guān)可以在法律明確授權(quán)的情況下制定行政規(guī)范,為行政行為,這也算是法律保留原則得以變通的靈活方式。 </p><p>  二、法律保留范圍的有關(guān)學(xué)說 </p>

5、;<p>  以下筆者簡要介紹一下法律保留范圍的幾種學(xué)說: </p><p><b>  (一)侵害保留說 </b></p><p>  該說是幾種學(xué)說中最古老的一個,其法律淵源來自奧托·邁耶的觀點。這位德國行政法學(xué)家主張干預(yù)行政(侵害行政)是該原則唯一適用的狹窄領(lǐng)域。只有在行政權(quán)侵害臣民之權(quán)利自由或?qū)τ诔济裾n以義務(wù)負擔等不利益之情形,才有法律

6、根據(jù)。 對于行政關(guān)系的其他領(lǐng)域,例如給付行政,奧托等人的觀點是只要不違反法律,那么應(yīng)當允許自由為行政行為,無須有法律授權(quán)。不得不說,該說的標準過于狹隘,對于給付行政、許可行政、內(nèi)部行政等未有規(guī)范。現(xiàn)代社會,多角度的行政趨勢下法律保留的范圍勢必會不斷擴大。 </p><p><b> ?。ǘ┤勘A粽f </b></p><p>  該說認為一切行政活動都需要法律保留。

7、隨著行政國家的發(fā)展,國家遵從積極行政、積極介入社會,有義務(wù)保障人民的生存自由進而使民眾充分享有經(jīng)濟社會及文化權(quán)利。全部保留說,主要賦予了給付行政領(lǐng)域法律保留的必要性:給付行政領(lǐng)域適用法律保留原則是主權(quán)原則所決定的;給付行政領(lǐng)域適用法律保留原則也是國家法治理念下依法行政的必然要求,是公民給付請求權(quán)得以保障和救濟的重要途徑。比起侵害保留說,該說更適應(yīng)時代的變化發(fā)展,有其合理性。缺點是單純注重議會在國家生活中的作用,不懂得將權(quán)力按照科學(xué)的方式

8、進行制衡,使行政機關(guān)不附屬于議會。 </p><p> ?。ㄈ┲匾马棻A粽f </p><p>  該說認為,公民的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當由法律加以規(guī)定,涉及相對人基本權(quán)利義務(wù)的行政作用應(yīng)當有明確具體的法律依據(jù)。凡涉及人民基本權(quán)利的“重要事項”,不論是干預(yù)行政或給付行政,則必須保留給立法者自己制定,不能讓行政權(quán)力恣意妄為 。由于,我國當前的法律層級性分明,筆者認為重要事項保留說更為適合我國國情,應(yīng)

9、當提倡。 </p><p>  隨著行政職能的不斷擴張,公民行政參與意識的增強,法律保留的范圍也在發(fā)生改變。我們應(yīng)立足于國情,以保障民主和公民權(quán)利自由為原則,以維護良好安定的社會秩序為目標,通過分析國家運轉(zhuǎn)中立法與行政所實際起到的作用,尋找中國特色的法律保留事項的范圍,將法律保留原則切實有效的中國化。 </p><p>  三、我國法律保留原則的特色規(guī)范化適用 </p>&l

10、t;p>  筆者認為,當前我國的法律保留階層體系極具中國特色,以下具體分析: </p><p> ?。ㄒ唬┤珖嗣翊泶髸捌涑?wù)委員會之法律保留 </p><p>  把我國的法律保留建構(gòu)成一個體系,其中,全國人大及其常委會所作的法律保留處于最高地位,保留的是國家事務(wù)中最重要的事項。全國人大是我國的最高國家權(quán)力機關(guān),代表全體人民行使權(quán)力。凡是其職權(quán)范圍內(nèi)的事項,例如對憲法的修改和解

11、釋工作,憲法實施情況的監(jiān)督反饋,對其他具體法律的制定和修改等事項,都需要全國人大及其常委會親為,不能由其他機關(guān)或組織代為完成。 </p><p>  《中華人民共和國行政處罰法》第九條規(guī)定“法律可以設(shè)定各種行政處罰,但限制人身自由的行政處罰,只能由法律設(shè)定”。限制人身自由的行政處罰,只能通過法律層面予以設(shè)定。 </p><p> ?。ǘ┬姓ㄒ?guī)保留 </p><p&g

12、t;  《立法法》明確肯定了國務(wù)院的行政立法權(quán),有權(quán)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定出行政法規(guī)?!稇椃ā芬惨?guī)定,國務(wù)院有“規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令”的權(quán)力。行政法規(guī)在國家生活以及公眾參與行政中都發(fā)揮了舉足輕重的作用,是國務(wù)院對外服務(wù)的一張“權(quán)威名片”。但行政立法是有限定要求的,其不能與憲法和法律所保留的事項發(fā)生沖突,更不能抵觸憲法和法律的最高權(quán)威?!吨腥A人民共和國行政處罰法》第十條規(guī)定,行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。

13、 </p><p>  (三)地方階層保留 </p><p>  下一個層級的法律保留來自地方性法規(guī)、自治條例及單行條例,是由地方權(quán)力機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)代表地方民意所制定頒布的規(guī)范性文件。地方性的法律保留效力低于全國人大及其常委會的保留效力,也低于國務(wù)院行政法規(guī)之法律保留的效力?!吨腥A人民共和國行政處罰法》第十一條規(guī)定,地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰,此兩

14、項是法律和行政法規(guī)保留的事項,所以地方性法規(guī)不得設(shè)定。筆者認為,在不超越禁止地方保護主義的范圍內(nèi),為尊重民主原則保護民意,應(yīng)適當加大地方性法律保留的適用范圍。 </p><p>  (四)行政規(guī)章   行政規(guī)章是行政活動進行的重要依據(jù),它為規(guī)律行政和公平行政提供了可能性,在很大程度上也避免了了行政主體濫用裁量權(quán)。行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章,其法律地位低于憲法和法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、單行條例、自治條例。

15、《中華人民共和國行政處罰法》第十二、十三條分別規(guī)定,國務(wù)院部委制定的規(guī)章和地方政府可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的,可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。 </p><p>  綜上,中國特色的法律保留體系分為四個層次:法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。行政機關(guān)實施行政管理,應(yīng)當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行;沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,行政

16、機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。 </p><p>  四、我國法律保留體系的完善 </p><p>  現(xiàn)階段的法律保留體系是適合我國國情與社會主義建設(shè)的科學(xué)體系,但是其中存在著可以完善改進的地方,筆者嘗試提出合理化的建議。 </p><p> ?。ㄒ唬┓杀A趔w系完善之初衷 </p><p&

17、gt;  完善中國特色法律保留體系不能偏離三個基本原則與方向,這是一條主線不能動搖: </p><p><b>  1.民主原則 </b></p><p>  我國是人民民主專政的社會主義國家,國家的一切權(quán)力屬于人民,由人民選擇代表組成的代議機關(guān)針對關(guān)乎民生社稷的重大事項作出決議。行政機關(guān)作為權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān),其行使行政權(quán)必須有法律依據(jù),而不能在法律之外肆意行政,也

18、不能僅僅根據(jù)行政機關(guān)自身制定的規(guī)則行政。 </p><p>  2.人權(quán)切實保障原則 </p><p>  法律實施的初衷便是維護國家主權(quán),尊重和保障人權(quán)。這也是法律保留原則的存在價值?!盎救藱?quán)在現(xiàn)代民主國家之憲法理念,普遍認為乃一種先驗的權(quán)利,也是先于憲法(成立時)已存在及超實證法存在的基本權(quán)利,應(yīng)該獲得國家所有法律秩序之維護與尊重?!?當今,人們的權(quán)利意識和法律意識普遍增強,懂得運用

19、法律手段保護自己的合法權(quán)益。行政行為不得踐踏基本人權(quán),行政主體只有依照法律規(guī)定或授權(quán)才能做出限制公民的自由的行政行為。 </p><p><b>  3.法治國家原則 </b></p><p>  “法治國家是指公民之間、國家與公民之間以及國家內(nèi)部領(lǐng)域的關(guān)系均受法律調(diào)整的國家,其標志是所有國家權(quán)力及其行使均受法律的約束?!?進入二十一世紀,我國積極倡導(dǎo)依法治國,建設(shè)社

20、會主義法治國家。立法司法行政三方都應(yīng)嚴格遵循十六字方針,對公民的的權(quán)利義務(wù)事先加以明確規(guī)定,從而使得行政活動具有可預(yù)測性,為進一步建設(shè)法治國家打好群眾基礎(chǔ)。 </p><p> ?。ǘ┓杀A趔w系之完善方向 </p><p>  首先,應(yīng)當在立法上明確確立“法律保留原則”。對立法機關(guān)的授權(quán)行為要統(tǒng)一授權(quán)標準和監(jiān)督機制,規(guī)范授權(quán);對于應(yīng)該由立法機關(guān)自己制定保留規(guī)則的,不得授權(quán)其他機關(guān)來制定

21、,如限制公民權(quán)利自由的事項,不得授權(quán)國務(wù)院來制定;明確相對保留事項與絕對保留事項的界限,清理與法律保留相抵觸的文件。 </p><p>  其次,完善重要行政領(lǐng)域的法律保留。目前我國的法律保留原則只在《立法法》、《行政處罰法》《行政許可法》中有所規(guī)定,在行政征收、行政強制、行政補償行領(lǐng)域還沒有嚴格的規(guī)定,給付行政基本上也不受法律保留原則的約束。其實,服務(wù)行政領(lǐng)域也呼喚法律保留原則,就其實施方式而言,行政契約和行政

22、規(guī)劃不失為很好的辦法。 </p><p>  最后,我們應(yīng)當意識到,法律保留原則雖是行政法中貫徹指導(dǎo)其他事項的基本原則,但其自身也需要其他制度原則加以保障,以盡可能地在行政體系中發(fā)揮更大的作用。 </p><p><b>  注釋: </b></p><p>  [德]奧托·邁耶.德國行政法.北京:商務(wù)印書館.2002.1. <

23、/p><p>  于安.德國行政法.北京:清華大學(xué)出版社.1999.26. </p><p>  應(yīng)松年.行政法學(xué)新論.北京:中國方正出版社.2004.32. </p><p>  翁岳生.行政法(上冊).北京:中國法制出版社.2002.29,180,193-194. </p><p>  彭小霞.論行政法上的法律保留原則.行政論壇.2010(2

24、). </p><p>  殷守革.中國法律保留原則的階層化體系.順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報.2011(7). </p><p>  陳新民.德國公法學(xué)基本理論.濟南:山東人民出版社.2001. </p><p>  [德]哈特穆特·毛雷爾著.高家偉譯.行政法學(xué)總論.北京:法律出版社.2000.105. </p><p>  楊建華.服務(wù)

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