論承運人航海過失免責

1、<p>　　論承運人航海過失免責</p><p>　　論文關鍵詞：航海過失免責　存廢　《鹿特丹規(guī)則》 </p><p>　　論文摘要：航海過失免責在法理上來說似乎有悖于公平、公正的觀念，自其產(chǎn)生以來，就備受人們的爭議?！昂胶＿^失免責”的沿革，是由各個歷史時期的經(jīng)濟發(fā)展水平和航海貿(mào)易狀況所決定的，它集中反映了承運人對其所承運的貨物所應當承擔的責任的歸責原則或基礎。各國、各利益集團對

2、是否應該取消航海過失免責的意見并不統(tǒng)一。本文通過介紹航海過失免責的內(nèi)涵、存在理由及歷史沿革，分析目前國際上對于航海過失免責存廢的爭議，分別闡述主張取消航海過失免責的理由、主張保留航海過失免責的理由以及關于航海過失免責的其他觀點，并結(jié)合《鹿特丹規(guī)則》已經(jīng)取消航海過失免責的大環(huán)境以及該規(guī)則的漸行漸近看航海過失免責的發(fā)展趨勢，最后筆者得出結(jié)論即雖然國際上取消航海過失免責已經(jīng)成一種趨勢，但是基于我國海運業(yè)的現(xiàn)狀，我國《海商法》目前仍應保留航海過

3、失免責，不宜輕易將其廢除，至少在現(xiàn)階段不宜廢除，且對于是否適用《鹿特丹規(guī)則》我國也應當采取謹慎的態(tài)度。 </p><p>　　一、航海過失免責的內(nèi)涵、存在理由及歷史沿革 </p><p>　?。ㄒ唬?航海過失免責的內(nèi)涵 </p><p>　　航海過失免責是指國際海上運輸貨物的承運人對于船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人員，因駕駛船舶或者管理船舶的過失所造成的貨

4、物的滅失或者損壞，不負賠償責任。“航海過失”（nautical fault）包括駕駛船舶的過失和管理船舶的過失。駕駛船舶過失，是指船長、船員和引航員等在船舶航行和停泊操縱上的過失；管理船舶過失是指船長、船員等在維持船舶性能和有效狀態(tài)上的過失。20世紀30年代生效的并被廣為接受的《海牙規(guī)則》在第4條第2款中規(guī)定：“船長、船員、引航員或承運人的受雇人在駕駛船舶或管理船舶中的行為、疏忽或不履行職責所造成的貨物滅失或損壞，免除承運人的賠償責任。

5、”這就是一直以來備受爭議的“航海過失免責”條款。時至今日，航海過失免責始終都是承運人可供援用的最重要的免責條款之一。 </p><p>　?。ǘ?航海過失免責的存在理由 </p><p>　　關于航海過失免責的法律規(guī)定對于不熟悉航運業(yè)的人來說似乎是很不合理的，它表明行為人可以對自己的疏忽或過失所造成的損失不負責任。這意味著無辜受害人將承擔他人過失所造成的損害。不熟悉航運業(yè)的人很容易將海上

6、貨物運輸與陸上貨物運輸相比較。陸上運輸?shù)某羞\人很明顯是不能對貨損辯稱是因為司機駕駛車輛的過失發(fā)生碰撞造成的而要求免責的。但是，海上貨物運輸承運人的這一責任被法律免除了，貨主將自己（或由其保險人）承擔因為船員的過失造成的貨物損失。這對多數(shù)情況下處于貨方地位的廣大發(fā)展中國家來說是不公平的?！皬谋砻嫔峡?，貨主的確是無辜的受害者，因為承運人逃脫了本應承擔的責任，這是不公正也是不合理的。然而，船東在船舶開航之前恪盡職責，使船舶適航，對開航之后發(fā)生

7、的駕駛和管理船舶的過失免責，這在當時的歷史條件下是卻又是合理和實際的?！盵①] </p><p>　　航海過失免責有其產(chǎn)生的歷史根源。盡管為了盡量避免航海的特殊風險影響航運業(yè)正常健康發(fā)展，航運立法一直以來都有傾向于保護承運人利益的規(guī)定，但與其說航海過失免責偏袒了船方的利益，不如說它較為合理地分配了承運人與貨主之間的風險。在航海技術不發(fā)達的年代，海上運輸風險巨大，船舶抗拒大自然各種災難的能力有限，航海被稱之為“海

8、上冒險”。由于當時信息技術落后，承運人對船員難以進行有效的控制和管理，此外，海上的特殊生活也造成船員職業(yè)行為的風險遠遠大于陸上運輸。不僅如此，承運人還要承擔建造遠洋船舶的巨大的資金風險。所有的這些風險，承運人獨自無力承擔。正是在這種情況下，各國海商法設立了許多共同合理分擔海上風險的制度，航海過失免責制度就是其中之一。各國政府特別是海運大國為了促進航運業(yè)的發(fā)展而允許承運人享受航海過失免責所帶來的好處。承運人利用所獲利益來發(fā)展航海事業(yè)，大力

9、改進航海技術，提高船舶抵御海上風險的能力，盡力使船舶適航。而船舶適航程度的大大提高也有利于貨方。它存在的根基就在于合理分擔風險，同時也追求了社會效益的最大化。因此正是這一表面不公正、不合理的制度，合理分擔了早期航海貿(mào)易過程中船貨雙方的風險和利益，促</p><p>　?。ㄈ?航海過失免責的歷史沿革 </p><p>　　“航海過失免責的確立和沿革，是由各個歷史時期的經(jīng)濟發(fā)展水平和航海貿(mào)易

10、狀況所決定的，集中反映了承運人對其所承運的貨物應承擔的責任的歸責原則或基礎?！盵②]承運人的責任歸責原則的沿革，可以歸納為幾個不同的歷史階段，即嚴格責任——不完全過失責任——完全過失責任。 </p><p>　　19世紀以前，通訊很不發(fā)達，托運人把貨物交給承運人之后，即失去了全部聯(lián)系與控制，而承運人卻能夠有效地控制并詳細了解貨物在運輸中發(fā)生的具體情況，托運人是很難甚至是不能證明承運人或者其代理人的過失的。英國普通

11、法要求承運人承擔三種默示義務：（1）使船舶處于絕對適航的狀態(tài)；（2）禁止船舶不合理繞航；（3）盡責速遣。對托運人交付的貨物，除天災、戰(zhàn)爭、貨物本身的缺陷所造成，或者屬于共同海損犧牲外，承運人需要承擔完全的責任。這對承運人來說是一種嚴格責任?！斑@一歸責原則，對于剛剛興起的海運業(yè)是極大的束縛?！盵③]因為如果對承運人的責任過于嚴格，將會導致承運人在保險上下功夫而不是努力去改善航海技術以及對貨物的照管。19世紀初葉，作為現(xiàn)代民法三大原則的“契

12、約自由原則”盛行，打破了普通法加于承運人的嚴格責任。承運人為了扭轉(zhuǎn)自己的不利地位，往往基于“契約自由”的理念在運輸合同中任意地加入免責條款，免除或者限制自身的責任，其中當然包括了航海過失免責。隨著國際間海上運輸?shù)难杆侔l(fā)展和承運人地位的不斷提高，提單中的免責條款越來越多，甚至免除承運人管理貨物和提供適航船舶的默示義務。以至于有人說，承運人只有收取運費的權(quán)利</p><p>　　《哈特法》頒布后對各國和國際的航運立法

13、都產(chǎn)生了巨大影響，各國紛紛效仿《哈特法》對駕駛和管理船舶的過失給予免責。1924年，國際上通過了《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》，即《海牙規(guī)則》，對承運人實行不完全過失責任，在國際上確立了航海過失免責制度的地位。隨著航運和國際貿(mào)易的發(fā)展，《海牙規(guī)則》存在的問題逐漸顯現(xiàn)出來，航海過失免責也日益受到攻擊。1968年，國際上又通過了《修訂統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約的議定書》，即《海牙——維斯比規(guī)則》，它保留了航海過失免責，規(guī)定承運人

14、的受雇人和代理人也可以援引航海過失免責，同時也將航海過失免責可對抗的請求理由擴大到侵權(quán)。在公約修訂者看來，該制度并沒有因時代的變遷而喪失其繼續(xù)存在的意義與價值。在航運法制定的歷史上，1978年《漢堡規(guī)則》是一個重大轉(zhuǎn)折?！稘h堡規(guī)則》的最大特點是對承運人責任歸責原則實行完全過失責任，取消了航海過失免責和火災過失免責。盡管《漢堡規(guī)則》代表了國際社會重新平衡船貨雙方利益的立法趨勢，并于1992年生效，因只有少數(shù)國家加入，其統(tǒng)一國際海運立法的期

15、望非但沒有實現(xiàn)，反而在已有的《海牙規(guī)則》、《海牙一維斯比規(guī)則》之外，又增加了一個并</p><p>　　二、當前國際上關于航海過失免責的存廢的爭議 </p><p>　　航海過失免責自從確立以來，就備受人們的爭議?！皺z驗取消航海過失免責是否合理的標準有兩個：一是承運人和貨方之間風險的分擔是否公平合理；二是是否有利于促進國際航運業(yè)和國際貿(mào)易的發(fā)展?！标P于航海過失免責的存廢，由于各個國家海運的

16、格局、力量的差異，所持觀點的視角不同，存在著不同的看法或者做法。主張保留航海過失免責的國家主要是航運比較發(fā)達的國家，而主張廢除航海過失免責的國家相對來說貿(mào)易比較發(fā)達，如美國、加拿大和澳大利亞。 </p><p>　　（一） 取消航海過失免責理由分析 </p><p>　　主張取消航海過失免責的主要理由有：（1）在航運發(fā)展早期，航海技術落后，海上運輸風險巨大，航海過失免責在承運人責任制中的

17、設立在當時的科技和經(jīng)濟發(fā)展水平下，實際上是為船貨雙方利益平衡尋找了一個法律支點。然而，隨著科技和經(jīng)濟的進步，當代航海技術遠非往日所能比擬，現(xiàn)代科技在航海上的廣泛應用大大增強了船舶抵御海上風險的能力。船舶的性能、通信導航設施都得到了極大的提高。當時由航海過失免責建立的平衡開始逐漸走向了不平衡，立法上給予船東特殊保護、豁免和特權(quán)的經(jīng)濟基礎幾乎已經(jīng)不復存在，從前建立在這一邏輯上的船方責任私法體系應加以變革。[⑤]取消航海過失免責，有利于增強承

18、運人的責任心，減少海上事故的發(fā)生；（2）從船舶所有人對船舶的實際控制看，當時設置船長、船員航海過失免責的理由之一是由于當時的通信手段落后，船舶所有人很難控制船舶，甚至對船舶上發(fā)生的事一無所知，無法適用雇主原則來確認承運人的責任。而隨著科技的進步，船舶與岸上的通信十分便捷，船東可以有效地控制船舶。這也使航海過失免責條款的繼續(xù)存在失去了基礎；（3）隨著貨物運輸?shù)募b箱化和專門化（主要是油類、散裝貨物等），件雜貨的運輸逐漸減少，使得運輸程序簡

19、單</p><p>　　我國貨方多主張取消航海過失免責，除上述理由外，他們還認為從航海風險上講，國內(nèi)沿海運輸?shù)娘L險不比國際海上運輸?shù)娘L險小，尤其是涉及到人為因素時，這些方面的風險應該是一樣的。況且，從事我國沿海運輸船舶上的船員的總體素質(zhì)要略遜色于從事國際運輸船舶上的船員，而我國的國內(nèi)水路運輸實行的也是嚴格責任歸責原則，但沒有因此影響國內(nèi)航運的發(fā)展。因此，在國際海上貨物運輸中，取消航海過失免責條款，實行嚴格責任，是

20、完全可行的。從國內(nèi)其他運輸方式來看，我國1995年的《中華人民共和國航空法》、1990年的《中華人民共和國鐵路法》實行的也是嚴格責任，且國際、國內(nèi)運輸實行同一責任體制。 </p><p>　?。ǘ┍Ａ艉胶＿^失免責理由分析 </p><p>　　主張保留航海過失免責的主要理由是：（1）航海過失免責是基于海上貨物運輸?shù)奶厥怙L險，盡管航海技術、船舶設備的進步在一定程度上使船舶抵御風險的能力大大

21、提高，而且船舶的大型化、專業(yè)化和智能化提高了船舶的適航性，但這是相對的，而不是絕對的。目前海損事故如碰撞、擱淺等仍時有發(fā)生，船舶噸位、運輸貨物的危險性也非早期所能比擬，大型集裝箱船舶、化學品船、油船的出現(xiàn)使其本身就是一個巨大的“風險物”。船舶的大型化、專業(yè)化和智能化也帶來了駕駛船舶和管理船舶的特有風險，比如由于船員過分相信船舶智能化而造成的船舶碰撞增多，由于船舶大型化而使船舶在航道內(nèi)發(fā)生擱淺碰撞的機會增多，由于船舶專業(yè)化而對船員素質(zhì)的高

22、要求使船舶適航標準發(fā)生變化。從這種意義上講，即使航海技術和造船技術提高了，也不能成為絕對應該廢除航海過失免責的理由，而只能是相對的；（2）盡管承運人對船員的控制和規(guī)范有了很大的加強，但隨著船舶大型化的發(fā)展，船員配額的壓縮，使船員的心理壓力在某種程度上比以前更大，這不是簡單的規(guī)范操作所能解決的，最近幾十年來海上失事之人為因素居高不下即為證明；（3）目前在風險分擔方面，在貨主和船東之間，已經(jīng)達成微妙平衡。航海過失免</p>&

23、lt;p>　　(三) 有關航海過失免責的其他觀點 </p><p>　　關于航海過失免責存廢的爭議，除了上述兩種主流意見外，還有一些其他較為折中或者說是較為緩和的觀點，比如主張取消航海過失免責，但實現(xiàn)舉證責任的倒置，即船長、船員或承運人的受雇人是否有駕駛船舶和管理船舶的過失，應由索賠方舉證，1999年美國《海上貨物運輸法草案》即是如此規(guī)定的。但是反對這種做法的學者認為，貨物索賠人通常缺乏足夠的證據(jù)，在很多情

24、況下，即使索賠人能夠舉證，也將是繁重的任務，這樣做的最終結(jié)果往往是承運人仍然獲得了航海過失免責。有人預測，航海過失免責取消后，由于舉證責任的加重，貨物索賠人得到的利益反而會相應減少。也有人主張取消航海過失免責，但保留強制引航中因引航員駕駛船舶過失的免責。持這種觀點的人認為，在實行強制引航的情況下，承運人根本控制不了是否適用引航員，也無法對引航員的行為、過失或不行為加以有效控制，因此，取消引航員駕駛船舶的過失免責，對承運人不公平。還有人持

25、區(qū)別論的觀點，即主張要區(qū)別對待駕駛船舶過失和管理船舶過失，保留駕駛船舶過失免責，但要廢除管理船舶過失免責。[⑦]原因在于管理船舶過失和管理貨物過失在航運實踐中是很難區(qū)分和舉證的，而且駕駛船舶的難度、復雜程度以及駕駛船舶過失</p><p>　　三、 從《鹿特丹規(guī)則》的漸行漸近看航海過失免責的發(fā)展趨勢 </p><p>　?。ㄒ唬堵固氐ひ?guī)則》的創(chuàng)新性 </p><p&

26、gt;　　“法律是實現(xiàn)正義的最好藝術”，法律對正義的實現(xiàn)作用首先體現(xiàn)為對權(quán)利和義務的分配。然而，正如博登海默所說：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！彼芤欢ㄉ鐣奈镔|(zhì)生活條件決定，并隨著歷史的發(fā)展而不斷改變。永恒的正義是不存在的。因此，法律對權(quán)利義務的分配也將隨著正義的變化而改變。《海牙規(guī)則》的制定在當時的航運和貿(mào)易背景下，較好地平衡了船貨雙方之間的利益，基本實現(xiàn)了正義。然而隨著國際航運業(yè)和

27、航運科學技術的飛速發(fā)展，使得《海牙規(guī)則》在調(diào)整船貨雙方利益上，顯得過于偏袒承運人，早已失去了平衡。為了尋求船貨各方利益在新形勢下的平衡點，《鹿特丹規(guī)則》必然要加重承運人的責任。因此，新規(guī)制取消了航海過失免責（第17條第3 款）；取消了承運人的受雇人或代理人過失致火災的免責（第17 條第3款）；規(guī)定承運人的適航義務貫穿航次始終（第14條）?！堵固氐ひ?guī)則》在加重承運人的責任的同時，重新構(gòu)建了承運人的責任基礎，原則上實行完全過失責任制，且由承

28、運人負責舉證，證明自己沒有管貨過失，舉證不能將承擔賠償責任；但在規(guī)定的免責范圍內(nèi)，則由索賠方負責舉證，證明承運人有過失，舉證不能，</p><p>　　（二） 《鹿特丹規(guī)則》的積極意義及航海過失免責發(fā)展趨勢 </p><p>　　盡管《鹿特丹規(guī)則》作為一個新生事物，在內(nèi)容方面還存在一些缺陷和不完善，有些制度是否具有可操作性，還須經(jīng)過實踐的檢驗，它是否能取代現(xiàn)存的三個公約，結(jié)束在海上貨物運輸

29、立法領域三個公約同時有效并存的局面，都有待于時間的檢驗。但是，可以肯定的是就公約總體而言，這是一個具有時代特征的先進的國際公約，對于促進國際貿(mào)易和國際航運具有積極的意義。不論生效與否，它對于國際航運立法將會產(chǎn)生深遠的影響。正如司玉琢教授所說：“《鹿特丹規(guī)則》產(chǎn)生的背景決定了該規(guī)則先進性的特點，決定了其具有較強的生命力。應該說，《鹿特丹規(guī)則》對于美國來說，他們的訴求基本上都達到了，歐盟國家和日本接受該公約的障礙也并不是很大，如果這些國家都

30、是以積極的態(tài)度對待該公約，預計《鹿特丹規(guī)則》生效的時間要短于《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》。” 因此，從長遠看，隨著《鹿特丹規(guī)則》的漸行漸近，取消航海過失免責，適當加重承運人的責任，使得船貨雙方分擔風險更為合理，必將成為國際海上貨物運輸法律的統(tǒng)一趨勢。航海過失免責終會有一天會退出歷史的舞臺。 </p><p>　　四、 我國對待航海過失免責的應有態(tài)度 </p><p>　?。ㄒ唬?我國《海

31、商法》現(xiàn)階段仍應保留航海過失免責 </p><p>　　我國雖然沒有加入現(xiàn)存的三個國際公約中的任何一個，但是《海商法》中的許多規(guī)定都借鑒并吸收了國際公約中的合理因素，其中第51條關于承運人免責事由的規(guī)定就與《海牙規(guī)則》基本一致，對承運人實行不完全過失責任，保留了航海過失免責。有人提出，既然《鹿特丹規(guī)則》已經(jīng)取消了承運人航海過失免責，可以看出國際上取消航海過失免責已經(jīng)成為一種趨勢，我國《海商法》也應對此作出相應的修

32、改，而且我國國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則采取的嚴格責任規(guī)則原則，修改后可以統(tǒng)一我國各種貨物運輸?shù)呢熑沃贫?。但是筆者認為，基于我國海運業(yè)的現(xiàn)狀，維持航海過失免責是應然的選擇，對廢除航海過失免責應當采取謹慎的態(tài)度，不能輕易廢除，至少在現(xiàn)階段不能廢除它。原因有以下幾點：首先，由于目前世界上大多數(shù)國家還沒有取消航海過失免責，如果我國《海商法》將其取消，大大加重承運人的責任和義務，我國船舶所有人將不得不向保賠協(xié)會投保航海過失險，導致保賠協(xié)會的會費上升，從

33、而提高船舶營運成本，而其他保留航海過失免責的國家船舶營運成本相對較低，將不利于我國的航運業(yè)參與國際競爭，不利于我國航運業(yè)的成長和進一步發(fā)展。其次，即使是像美國這樣的貿(mào)易大國，對待取消航海過失免責也是非</p><p>　　（二） 我國對適用《鹿特丹規(guī)則》應采取謹慎態(tài)度 </p><p>　　對于是否適用《鹿特丹規(guī)則》，我國也應采取謹慎的態(tài)度，適用新公約，需要時間準備。正如司玉琢教授所講：

34、“盡管公約對我國建設航運大國和貿(mào)易大國是有利的，但畢竟我國是發(fā)展中國家，在我們的貿(mào)易伙伴還沒有參加公約的時候，我國不宜率先參加?！盵⑨]但是，我國必須做好這方面的準備，完善船舶責任保險、貨物保險、共同海損等法律制度，保證我國航運業(yè)健康發(fā)展，為我國的國際貿(mào)易提供保障。如果我們的主要貿(mào)易伙伴參加了公約，那時我們不參加也得參加了。因為，公約規(guī)定只要運輸合同中的收貨地和交貨地、裝貨港和卸貨港位于不同國家，其中任何一地位于締約國內(nèi)，該運輸合同就適

35、用《鹿特丹規(guī)則》（第5 條），[⑩]即使我國不是該公約的締約國。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　1、楊良宜：《提單》，大連海事大學出版社，1994，304 </p><p>　　2、趙月林，胡正良. 我國《海商法》是否應該取消航海過失免責的研究. 大連海事大學學報(社會科學版)，2003，2(1)：8-

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