ch9 國(guó)際電子商務(wù)法v2

1、中央民族大學(xué) 周英,Ch9 國(guó)際電子商務(wù)法,中央民族大學(xué) 周英,電子商務(wù)發(fā)展過(guò)程簡(jiǎn)圖,中央民族大學(xué) 周英,§9.1 電子商務(wù)法概述,一、電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn) （一）電子商務(wù)對(duì)交易主體的挑戰(zhàn)1．電子商務(wù)對(duì)交易主體認(rèn)定問(wèn)題的挑戰(zhàn) 2．電子商務(wù)對(duì)交易主體的保護(hù)的挑戰(zhàn) 3．電子商務(wù)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn),中央民族大學(xué) 周英,（二）電子商務(wù)對(duì)交易行為過(guò)程的挑戰(zhàn)1．電子商務(wù)對(duì)合同法的挑戰(zhàn) 2．電子商務(wù)對(duì)證

2、據(jù)法的挑戰(zhàn)3．電子商務(wù)對(duì)金融相關(guān)法律的挑戰(zhàn) （三）電子商務(wù)對(duì)其它相關(guān)法律法規(guī)的挑戰(zhàn)1．電子商務(wù)對(duì)國(guó)際私法的挑戰(zhàn) 2．電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)稅收的挑戰(zhàn),中央民族大學(xué) 周英,（一）國(guó)際電子商務(wù)立法初期1．國(guó)際間的電子商務(wù)立法1979年，美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)制訂ANSI/ASC/X.12 標(biāo)準(zhǔn)。1981年，歐洲國(guó)家推出《貿(mào)易數(shù)據(jù)交換指導(dǎo)原則》（GTDI）。1987年9月，國(guó)際商會(huì)（ICC）制訂了《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》。,二

3、、國(guó)際電子商務(wù)立法進(jìn)程,中央民族大學(xué) 周英,1990年3月，聯(lián)合國(guó)正式推出了UN/EDIFACT標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國(guó)又先后制定了《聯(lián)合國(guó)行政商業(yè)運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)則》、《電子數(shù)據(jù)交換處理統(tǒng)一規(guī)則（UNCID）》等文件。,中央民族大學(xué) 周英,2．其他國(guó)家和地區(qū)的電子商務(wù)立法,中央民族大學(xué) 周英,（二）國(guó)際電子商務(wù)立法高速發(fā)展期1. 1996聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》2．WTO的三大突破性協(xié)議：《全球基礎(chǔ)電信協(xié)議》、《信息技術(shù)

4、協(xié)議（ITA）》、《開(kāi)放全球金融服務(wù)市場(chǎng)協(xié)議》。3．國(guó)際商會(huì)加快制定電子商務(wù)指導(dǎo)性交易規(guī)則：《國(guó)際數(shù)字保證商務(wù)通則（GUIDEC）》、《電子貿(mào)易和結(jié)算規(guī)則》。 4．一些地區(qū)性組織積極制定各項(xiàng)電子商務(wù)的政策,中央民族大學(xué) 周英,美國(guó)：《全球電子商務(wù)政策框架》、《關(guān)于電子商務(wù)最佳實(shí)施方案調(diào)查的總結(jié)》、《全球電子商務(wù)綱要》、《互聯(lián)網(wǎng)免稅法案》、《統(tǒng)一電子交易法》、《互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)個(gè)人隱私的政策》、《世界第一個(gè)Internet商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

5、》、《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》。歐盟：《歐盟電子商務(wù)倡議書(shū)》、《關(guān)于電子商務(wù)的歐洲建議》、《歐盟電子簽字法律框架指南》、《歐盟隱私保護(hù)指令》、《數(shù)字簽名統(tǒng)一規(guī)則草案》。OECD：《OECD電子商務(wù)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議結(jié)論》、《全球電子商務(wù)行動(dòng)報(bào)告》、《OECD國(guó)際電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》和《國(guó)際組織和地區(qū)性組織電子商務(wù)活動(dòng)和計(jì)劃報(bào)告》。,中央民族大學(xué) 周英,4．世界各國(guó)和地區(qū)積極制訂電子商務(wù)的法律法規(guī)一方面對(duì)原有法律進(jìn)行修訂和補(bǔ)充，另一方面針

6、對(duì)電子商務(wù)產(chǎn)生的新問(wèn)題，制訂新的法律。1995年美國(guó)猶他州制定了世界上第一部《數(shù)字簽名法》針對(duì)電子商務(wù)的有關(guān)問(wèn)題，如公司注冊(cè)、稅收、交易安全等都制定了相當(dāng)一批單項(xiàng)法律和政策規(guī)則。,中央民族大學(xué) 周英,三、電子商務(wù)法規(guī)框架,（一）世界各國(guó)和世界組織提出的法規(guī)框架1．電子商務(wù)全球商家對(duì)話（GBDe）公開(kāi)明確了電子商務(wù)九大問(wèn)題：身份認(rèn)證與安全----電子簽名的法律效力，電子認(rèn)證的法律有效性。 消費(fèi)者信心----電子交易安全，消

7、費(fèi)者個(gè)人隱私的保護(hù)，糾紛解決機(jī)制,ISP的責(zé)任。,中央民族大學(xué) 周英,內(nèi)容和商業(yè)通信----信息傳播自由與防止有害的非法的內(nèi)容傳播，保護(hù)用戶、特別是兒童的利益。信息基礎(chǔ)設(shè)施和市場(chǎng)準(zhǔn)入----包括可互操作性和因特網(wǎng)的管制。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)----網(wǎng)絡(luò)作品的合法使用與保護(hù)，域名問(wèn)題。 司法管轄權(quán)----主張協(xié)議管轄，通過(guò)訂立合同確定準(zhǔn)據(jù)法和選擇法院，確立以自律方式為主解決糾紛。,中央民族大學(xué) 周英,責(zé)任----直接責(zé)任的確

8、定，間接責(zé)任的承擔(dān)，損害賠償?shù)暮侠硐拗啤?保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)----數(shù)據(jù)采集遵循已確定的五項(xiàng)原則，在線環(huán)境個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)不應(yīng)嚴(yán)于非在線環(huán)境。稅賦和關(guān)稅----遵守WTO現(xiàn)時(shí)的EC免稅做法，反對(duì)對(duì)EC征收新稅，對(duì)EC交易的優(yōu)惠，不應(yīng)亞于非EC形式，遵守非直接稅應(yīng)當(dāng)是廠家/供應(yīng)商的責(zé)任。,中央民族大學(xué) 周英,2．經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）OECD渥太華會(huì)議通過(guò)了三個(gè)具體的實(shí)施宣言和一個(gè)實(shí)施報(bào)告：《在全球網(wǎng)絡(luò)上保護(hù)個(gè)人隱私宣言》

9、《關(guān)于在電子商務(wù)條件下保護(hù)消者的宣言》 《關(guān)于電子商務(wù)身份認(rèn)證的宣言》 《電子商務(wù)：稅務(wù)政策框架條件》的報(bào)告,中央民族大學(xué) 周英,OECD渥太華會(huì)議提出的電子商務(wù)法律問(wèn)題，包括以下三個(gè)方面 ：（1）為建立用戶和消費(fèi)者信用相關(guān)的法律問(wèn)題 ① 保護(hù)個(gè)人隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)② 確?；A(chǔ)設(shè)施與技術(shù)安全和認(rèn)證工作③ 保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益④ 保密和信息的合法訪問(wèn),中央民族大學(xué) 周英,（2）數(shù)字化市場(chǎng)的基本規(guī)則相關(guān)的法律問(wèn)題① 合同

10、自由及相關(guān)法律問(wèn)題（電子文件與簽名的合法性）② 消除現(xiàn)有法律、法規(guī)方面的障礙③ 法律條款的參照引用④ 糾紛的解決機(jī)制⑤ 打擊網(wǎng)絡(luò)欺詐和其他犯罪⑥ 稅務(wù)和關(guān)稅⑦ 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)⑧ 司法管轄權(quán)⑨ 域名系統(tǒng),中央民族大學(xué) 周英,（3）加強(qiáng)電子商務(wù)的信息基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)相關(guān)的法律問(wèn)題 ① 對(duì)信息基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的訪問(wèn)② 公眾政策對(duì)不斷變化的信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及不斷變 化的信息需求③ 因特網(wǎng)的發(fā)展與管理④ 開(kāi)放國(guó)際電信市場(chǎng)的政策,中央民

11、族大學(xué) 周英,3． 1997年7月，美國(guó)， 《全球電子商務(wù)框架報(bào)告》 五大基本原則：（1）私營(yíng)企業(yè)應(yīng)起主導(dǎo)作用（2）政府應(yīng)當(dāng)避免對(duì)電子商務(wù)作不恰當(dāng)?shù)南拗疲?）政府需要參與時(shí)，其目的也應(yīng)當(dāng)是支持和加強(qiáng)一個(gè)可預(yù)測(cè)的、最簡(jiǎn)單的和前后一致的商業(yè)法制環(huán)境。（4）政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)Internet的獨(dú)特之處（5）應(yīng)當(dāng)在國(guó)際范圍內(nèi)促進(jìn)Internet上的電子商務(wù),中央民族大學(xué) 周英,九大議題：關(guān)稅與稅收----稅務(wù)的基本原則、征稅

12、 、稅種； 電子支付----電子銀行、支付業(yè)務(wù)； 電子商務(wù)合同----電子合同的有效性、電子簽字和其他身份認(rèn)證手續(xù)、電子注冊(cè)處、國(guó)際商業(yè)交易的糾紛調(diào)解機(jī)制、軟件和電子數(shù)據(jù)的許可證交易使用和權(quán)利轉(zhuǎn)讓有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和任選的合同發(fā)行規(guī)則； 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)----版權(quán)、數(shù)據(jù)庫(kù)的特殊保護(hù)、專利商標(biāo)、域名；,中央民族大學(xué) 周英,隱私權(quán)保護(hù)----保密原則，公平使用原則，采集原則，授權(quán)使用原則，損害賠償?shù)龋?電子商務(wù)安全----認(rèn)證

13、業(yè)務(wù)和數(shù)字簽名、電子信息的安全性和公共安全、國(guó)家加密政策； 電信基礎(chǔ)設(shè)施與可互操作性----租用專線、本地回路定價(jià)、互聯(lián)、接入、Internet語(yǔ)音和多媒體；,中央民族大學(xué) 周英,內(nèi)容----外國(guó)內(nèi)容的比例、對(duì)廣告的管制、對(duì)內(nèi)容（如暴力、商業(yè)信息）的管制、防止欺詐行為的法規(guī)、定義煽動(dòng)性資料的差異； 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)----電子支付、安全性(保密、身份認(rèn)證、數(shù)據(jù)完整性、訪問(wèn)控制、不可否認(rèn)性)、安全服務(wù)基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)(如公共密鑰授權(quán)機(jī)構(gòu)) 、電

14、子版權(quán)管理系統(tǒng)、電子目錄、電視會(huì)議和數(shù)據(jù)會(huì)議、高速網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(如ATM、SONET)、數(shù)字化對(duì)象(object)和數(shù)據(jù)互換。,中央民族大學(xué) 周英,（二）電子商務(wù)法規(guī)的總體框架,中央民族大學(xué) 周英,中央民族大學(xué) 周英,中央民族大學(xué) 周英,四、電子商務(wù)立法的原則,媒介中立性的原則：指法律對(duì)于不論是采用紙質(zhì)媒介進(jìn)行的交易還是采用電子通行形式進(jìn)行的交易都采取一視同仁的態(tài)度。,中央民族大學(xué) 周英,技術(shù)中立性的原則：指法

15、律應(yīng)當(dāng)對(duì)交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對(duì)某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)。 實(shí)施中立性的原則：指在電子商務(wù)法與其它相關(guān)法律的實(shí)施上，不可偏廢，在本國(guó)電子商務(wù)活動(dòng)與跨國(guó)際性電子商務(wù)活動(dòng)的法律待遇上，應(yīng)一視同仁。,中央民族大學(xué) 周英,,自治原則：指電子交易當(dāng)事人有選擇交易方式和交易規(guī)則的自由。安全原則：指電子交易的工具、手段、形式和技術(shù)方案都必須符合安全性要求，消除各種不確定性,中央民族大學(xué) 周

16、英,五、目前我國(guó)主要的電子商務(wù)相關(guān)法規(guī)1．互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的法規(guī)條例：1991年6月4日《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》1996年2月11日《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)安全保護(hù)條例》1996年2月16日《關(guān)于加強(qiáng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)備案管理的通告》1996年4月9日《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)出入口信道管理辦法》,中央民族大學(xué) 周英,1997年5月30日《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注

17、冊(cè)暫行管理辦法》1997年6月3日《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)實(shí)施細(xì)則》1997年12月8日《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》1997年12月30日《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》2000年11月1日《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)中文域名管理的通告》2004年3月12日《關(guān)于電子專利申請(qǐng)的規(guī)定》,中央民族大學(xué) 周英,2005年1月28日《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》2005年4月1《電子簽名法》2．與互聯(lián)網(wǎng)提供

18、內(nèi)容相關(guān)的法律法規(guī)：1998年3月《中國(guó)金橋信息網(wǎng)絡(luò)公眾多媒體信息服務(wù)管理辦法》1999年10月7日《商用密碼管理?xiàng)l例》1999年10月《關(guān)于加強(qiáng)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播電影電視類節(jié)目管理的通告》,中央民族大學(xué) 周英,1999年底《關(guān)于非處方藥和處方藥流通管理暫行規(guī)定》其中第5章第20條對(duì)于藥品的網(wǎng)上交易進(jìn)行了限制2000年4月7日《信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播電影電視類節(jié)目監(jiān)督管理暫行辦法》2000年9月25日《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管

19、理辦法》2000年11月1日《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》2000年11月 7日《互聯(lián)網(wǎng)登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》,中央民族大學(xué) 周英,2001年1月8日《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)管理辦法》2001年1月11日《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)管理暫行規(guī)定》2001年3月1日《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》3．除了上表所示的有關(guān)法規(guī)條例，其它部門(mén)法中也對(duì)信息應(yīng)用、互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)實(shí)施管理做出了一些直接規(guī)定：,中央民族大學(xué) 周英,&

20、#167;9.2 電子商務(wù)交易主體的法律問(wèn)題,一、電子商務(wù)交易主體的基本概念 （一）電子商務(wù)主體的定義電子商務(wù)主體，是指以營(yíng)利為目的，借助電腦技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與信息技術(shù)實(shí)施商事行為并因此而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法人、自然人和其他組織。,中央民族大學(xué) 周英,廣義的電子商務(wù)主體，指電子商務(wù)交易主體，是指能夠從事電子商務(wù)活動(dòng)的客觀對(duì)象，既包括商事主體，也包括消費(fèi)者、政府采購(gòu)人等非商事主體。狹義的電子商務(wù)主體，則僅指電子商務(wù)中的商事主

21、體，即電子商務(wù)企業(yè)。電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)。,中央民族大學(xué) 周英,電子商務(wù)組成關(guān)系圖,中央民族大學(xué) 周英,（二）電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商業(yè)主體的異同 1．進(jìn)入市場(chǎng)的難度2．運(yùn)用的營(yíng)利手段3．主體表現(xiàn)形式4．商事活動(dòng)范圍5．行政監(jiān)督管理層面,中央民族大學(xué) 周英,（三）電子商務(wù)交易當(dāng)事人的法律關(guān)系——合同關(guān)系（

22、略）1．在線交易當(dāng)事人的義務(wù) 2．對(duì)交易當(dāng)事人不履行合同義務(wù)的處理,中央民族大學(xué) 周英,二、電子商務(wù)交易主體資格的認(rèn)定,（一）關(guān)于在線服務(wù)提供商（二）關(guān)于在線交易當(dāng)事人注冊(cè)成會(huì)員或用戶 實(shí)名認(rèn)證（三）國(guó)外法律對(duì)在線交易主體資格的認(rèn)定美國(guó)：對(duì)個(gè)人從事電子商務(wù)未作特定的限制澳大利亞、新西蘭等國(guó)家,中央民族大學(xué) 周英,三、電子商務(wù)交易主體的人格權(quán),（一）人格權(quán)的基本概念人格權(quán)是主體所固有的、以人格利益為客體的、為

23、維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利。（1）人格權(quán)是每個(gè)人所固有的權(quán)利 （2）人格權(quán)以人格利益為客體 （3）人格權(quán)是維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的權(quán)利,中央民族大學(xué) 周英,（二）自然人主體的網(wǎng)絡(luò)形象與人身權(quán)1．姓名權(quán)2．肖像權(quán)互聯(lián)網(wǎng)上侵犯肖像權(quán)主要表現(xiàn)為：網(wǎng)站上刊登未經(jīng)本人同意而拍攝的他人非公開(kāi)場(chǎng)合的肖像。未經(jīng)本人同意而在網(wǎng)站上使用或發(fā)布與信息無(wú)關(guān)的他人肖像。未經(jīng)本人同意使用他人肖像在互聯(lián)網(wǎng)上做廣告。 未經(jīng)本人同意的其他

24、不當(dāng)行為。,中央民族大學(xué) 周英,3．名譽(yù)權(quán) 4．隱私權(quán) 網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)：是指未經(jīng)當(dāng)事人同意而在互聯(lián)網(wǎng)上以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域而構(gòu)成的侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的特點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的范圍更廣、危害更大。在網(wǎng)絡(luò)中個(gè)人隱私主要是以“個(gè)人數(shù)據(jù)”形式體現(xiàn)。案例：侵犯名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)和肖像權(quán)一案,中央民族大學(xué) 周英,（三）法人主體的形象設(shè)置及人格權(quán)益1．法人主體的形象設(shè)置傳統(tǒng)商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)中的使用用于對(duì)網(wǎng)站

25、的商業(yè)標(biāo)識(shí) 2．法人主體的人格權(quán)益法人人格權(quán) 法人名稱權(quán) 法人的名譽(yù)權(quán) 法人的信用權(quán) 商業(yè)秘密權(quán),中央民族大學(xué) 周英,中央民族大學(xué) 周英,四、電子商務(wù)交易的其他主體,（一）電子商務(wù)交易涉及到幾類特殊主體1．在線交易平臺(tái)提供者在線交易平臺(tái)是為各類網(wǎng)上交易提供網(wǎng)絡(luò)空間、信息技術(shù)、交易服務(wù)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。 2．認(rèn)證機(jī)構(gòu) 核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書(shū) 不僅要對(duì)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易的買賣雙方負(fù)責(zé)，還要對(duì)整個(gè)電子商

26、務(wù)的交易秩序負(fù)責(zé),中央民族大學(xué) 周英,3．金融服務(wù)機(jī)構(gòu)金融服務(wù)體系的電子化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，包括電子銀行、電子信用卡、電子錢包、電子支票、電子貨幣、電子結(jié)算、電子聯(lián)系等等4．貨物運(yùn)輸機(jī)構(gòu)在線交易的發(fā)展要求發(fā)達(dá)的、成網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的貨物配送系統(tǒng),中央民族大學(xué) 周英,（二）在線服務(wù)提供商1．ISP（Internet Service Provider，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商）ISP是向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)、和增值

27、業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營(yíng)商。ISP侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定 ：兩種觀點(diǎn),中央民族大學(xué) 周英,2．ICP（Internet Content Provider，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商）ICP是向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營(yíng)商。侵權(quán)行為中，ICP承擔(dān)什么樣的責(zé)任？,中央民族大學(xué) 周英,民法中的各種歸責(zé)原則在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的具體表現(xiàn),無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 過(guò)錯(cuò)推定原則 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，既不符合權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的基本法理，同時(shí)

28、也不符合目前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)的客觀實(shí)際，不利于我國(guó)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的關(guān)鍵是在于對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的認(rèn)定問(wèn)題。,中央民族大學(xué) 周英,§9.3 電子商務(wù)交易行為的法律問(wèn)題,一、電子合同（一）電子合同概述1．電子合同的概念廣義的電子合同是指一切基于計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)而訂立的，明確交易雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。,中央民族大學(xué) 周英,狹義的電子合同指通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換(Electronic Data Interchange，簡(jiǎn)稱E

29、DI)形式訂立的，明確交易雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，或者說(shuō)是指采用電子數(shù)據(jù)交換來(lái)表現(xiàn)其所載內(nèi)容的非書(shū)面形式的合同。,中央民族大學(xué) 周英,2．電子合同的特征（1）電子合同關(guān)系的主體主要是網(wǎng)頁(yè)經(jīng)營(yíng)者和網(wǎng)絡(luò)終端用戶 （2）電子合同涉及的是財(cái)產(chǎn)性的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 （3）電子合同不僅規(guī)范在線交易(完全的電子商務(wù))，還規(guī)范離線交易、線下交易(不完全的電子商務(wù)),中央民族大學(xué) 周英,（4）電子合同的形式有別于傳統(tǒng)合同的口頭、書(shū)面形式

30、，是以電磁記錄的特殊方式存在的（5）電子簽名是電子合同訂立、履行安全的重要保障手段 （6）電子合同的訂立需要一定的物質(zhì)、技術(shù)條件，尤其網(wǎng)絡(luò)電子合同對(duì)當(dāng)事人提出了比傳統(tǒng)交易更高的要求,中央民族大學(xué) 周英,3．電子合同的不足（1）電子數(shù)據(jù)的易消失性 （2）電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的局限性 （3）電子數(shù)據(jù)的易改動(dòng)性,中央民族大學(xué) 周英,4．電子合同與傳統(tǒng)合同的比較 （1）合同訂立過(guò)程的虛擬性 （2）合同的表現(xiàn)形式不同 （3

31、）合同成立的簽章方式不同 （4）合同的可信度不同,中央民族大學(xué) 周英,（二）電子合同的訂立1．電子要約與要約的生效（1）電子要約的法律效力我國(guó)的《合同法》第11條：合同的書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電傳、電報(bào)、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式),中央民族大學(xué) 周英,（2）電子要約的生效時(shí)間我國(guó)《合同法》第16條第2款：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的

32、，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！?中央民族大學(xué) 周英,（3）電子要約與要約邀請(qǐng)辨析第一種交易方式，雙方當(dāng)事人通過(guò)EDI或者電子郵件來(lái)磋商 第二種交易方式，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)商店、網(wǎng)絡(luò)書(shū)店等銷售實(shí)物，伴隨物流配送的貿(mào)易方式 第三種交易方式，網(wǎng)上軟件、數(shù)字化商品、信息服務(wù)等不需借助物流配送，在線即時(shí)交易,中央民族大學(xué) 周英,2．電子承諾與承諾

33、的生效 我國(guó)及大陸法，國(guó)際慣例：“收郵主義”承諾的生效方式——我國(guó)《合同法》,中央民族大學(xué) 周英,承諾的生效方式,要約人收到承諾通知“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！?做出行為在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時(shí)，承諾自然生效 簽訂確認(rèn)書(shū)《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。

34、簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。”,中央民族大學(xué) 周英,3．意思表示的撤回與撤銷 由于意思表示往往以電子數(shù)據(jù)的形式通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回與撤銷變?yōu)橐粋€(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題,中央民族大學(xué) 周英,4．電子合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) （1）電子合同成立的時(shí)間 ：“到達(dá)生效原則”、“知曉原則”、“投郵生效原則”（2）電子合同成立的地點(diǎn) 聯(lián)合國(guó) 《電子商務(wù)示范法》——采用“營(yíng)業(yè)地”、“最密切關(guān)系地”及“慣常居住地”等原則來(lái)確

35、定數(shù)據(jù)電文到達(dá)地點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn) 我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”,中央民族大學(xué) 周英,（三）電子合同訂立的特殊法律問(wèn)題 1．關(guān)于電子“代理人” 電子代理人指具有自動(dòng)化功能的軟件、硬件、或其結(jié)合。它是用于完成在線交易，或通過(guò)自動(dòng)應(yīng)答程序?qū)I賣發(fā)出授權(quán)，設(shè)置高低限價(jià)

36、，發(fā)出定單，搜索商品或服務(wù)價(jià)格，或充當(dāng)交易平臺(tái)發(fā)揮電子中介、媒介等多項(xiàng)用途的高智能“電子工具”。,中央民族大學(xué) 周英,（1）電子“代理人”自動(dòng)訂立合同的效力 （2）電子“代理人”的締約能力 只是交易的工具和手段；在法律上，不具有獨(dú)立的法律人格，不是交易主體，不具備締約能力。（3）電子“代理人”行為的法律后果問(wèn)題 電子“代理人”自動(dòng)行為的法律后果應(yīng)由掌控計(jì)算機(jī)的本人承擔(dān),中央民族大學(xué) 周英,2．電子格式合同例如，點(diǎn)擊

37、合同（“網(wǎng)絡(luò)包裝合同”）存在問(wèn)題：作為格式合同的制作方，有可能利用其優(yōu)勢(shì)地位，在格式條款中規(guī)定對(duì)自己有利，而對(duì)相對(duì)方不利的條款。 我國(guó)合同法對(duì)格式合同規(guī)范（39、40、41條）：對(duì)格式條款的限制；無(wú)效條款的規(guī)定；合同條款的解釋。,中央民族大學(xué) 周英,二、電子票據(jù),（一）電子票據(jù)概述1．電子票據(jù)的特點(diǎn)自動(dòng)生成、便于儲(chǔ)存、便于查詢、節(jié)約費(fèi)用、分發(fā)及時(shí)、兼容性好（動(dòng)態(tài)系統(tǒng)適應(yīng)不同使用者對(duì)表單的不同需要，輸入數(shù)據(jù)不會(huì)溢出）、零冗余

38、填寫(xiě)（表間一致，表間關(guān)系映射）、減輕會(huì)計(jì)人員的工作強(qiáng)度,中央民族大學(xué) 周英,2．電子票據(jù)與傳統(tǒng)票據(jù)的區(qū)別 當(dāng)事人匯票與支票的基本當(dāng)事人是發(fā)票人、付款人和受款人，本票則是發(fā)票人與受款人。非基本當(dāng)事人則包括受讓人、背書(shū)人、保證人、參加付款人及預(yù)備付款人等。電子票據(jù)的當(dāng)事人是轉(zhuǎn)讓人、受讓人、發(fā)送銀行、接收銀行、電子交換所以及數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡(luò)等。,中央民族大學(xué) 周英,流通轉(zhuǎn)讓性傳統(tǒng)票據(jù)是一種無(wú)因的可流通的有價(jià)書(shū)面證券，持有票據(jù)的

39、人行使權(quán)利時(shí)無(wú)須證明其取得證券的原因，而且票據(jù)可經(jīng)背書(shū)或交付方法轉(zhuǎn)讓于他人。電于票據(jù)是以電子方式進(jìn)行的，不具有普通意義上的流通性，它只有在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中才能流通。,中央民族大學(xué) 周英,（二）電子票據(jù)形式上的法律問(wèn)題 1．書(shū)面形式《電子商務(wù)示范法》第六條對(duì)書(shū)面做出了如下規(guī)定：如法律要求信息須采用書(shū)面，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求，這也就是說(shuō)在電子貿(mào)易中電子傳輸具有與書(shū)面文件同等的法律效力。,

40、中央民族大學(xué) 周英,2．原件問(wèn)題 《電子商務(wù)示范法》第八條第（1）款規(guī)定：“如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：（A)有辦法可靠地保證該信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；(B)如要求將信息展現(xiàn)，可將信息顯示給觀看信息的人 ?！?中央民族大學(xué) 周英,3．簽名問(wèn)題 票據(jù)權(quán)利原始取得的條件之一是出票人應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章

41、。電子貿(mào)易不可能親筆簽名，只能采取電子方式，即電子簽名（數(shù)字簽名。我國(guó)現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不承認(rèn)經(jīng)過(guò)數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)的電于票據(jù)的支付和結(jié)算方式?！峨娮由虅?wù)示范法》第七條規(guī)定給出了電子簽名的合法性判定。,中央民族大學(xué) 周英,（三）偽造票據(jù)截留的問(wèn)題 1．票據(jù)截留一般是指票據(jù)在流動(dòng)、使用或傳遞的過(guò)程中，在某一個(gè)環(huán)節(jié)被截留，在截留點(diǎn)通過(guò)計(jì)算機(jī)錄入相關(guān)信息和要素，將紙制票據(jù)轉(zhuǎn)換成電子信息，而再以電子信息的方式完成其后續(xù)的流轉(zhuǎn)周期

42、。,中央民族大學(xué) 周英,2．風(fēng)險(xiǎn)：付款銀行在承兌匯票等票據(jù)前無(wú)法核實(shí)出票人簽名的真實(shí)性。票據(jù)截留中出現(xiàn)偽造票據(jù)時(shí)，所致?lián)p失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)呢?,中央民族大學(xué) 周英,,,,,A簽發(fā)給B匯票，付款人為C,票據(jù)法：偽造的與未經(jīng)授權(quán)背書(shū)的后果,英美：H對(duì)C提示，C可拒付。但若C對(duì)H付款，F(xiàn)證明偽造事實(shí)并再行提示，C須對(duì)F付日內(nèi)瓦/我國(guó)：H對(duì)C付，F(xiàn)再主張，C也無(wú)義務(wù)二次付款,中央民族大學(xué) 周英,（1） 英美法：偽造背書(shū)無(wú)效。

43、 偽造背書(shū)的后手沒(méi)有取得票據(jù)權(quán)利，該票據(jù)權(quán)利屬于原所有者，付款人對(duì)存在偽造背書(shū)的票據(jù)占有人付款后，仍須對(duì)真正的票據(jù)所有人承擔(dān)付款責(zé)任。 英國(guó)法例外：銀行正常商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)美國(guó)法例外,中央民族大學(xué) 周英,例外一,,6.支付對(duì)價(jià),中央民族大學(xué) 周英,例外二,甲公司經(jīng)理A,,1.代表公司出立匯票,B為受款人,A的妻子W,,2.授意W偽造B的簽名背書(shū)轉(zhuǎn)讓給C,,并不具有使受款人B取得票據(jù)權(quán)益的意圖,只想轉(zhuǎn)讓詐騙,C,,仍可取得

44、完整票據(jù)權(quán)利,3.偽造簽名并轉(zhuǎn)讓,,4. 支付對(duì)價(jià),中央民族大學(xué) 周英,例外三,并不具有使受款人D取得票據(jù)權(quán)益的意圖,只想轉(zhuǎn)讓詐騙,中央民族大學(xué) 周英,（2）日內(nèi)瓦統(tǒng)一法：偽造背書(shū)并不當(dāng)然影響后手的票據(jù)權(quán)利，除了有惡意或重大過(guò)失者外票據(jù)的持有者僅以背書(shū)之連續(xù)即可證明其票據(jù)權(quán)利的存在持票人取得票據(jù)時(shí)處于善意的不知悉狀態(tài)偽造者的責(zé)任，由民法或刑法管轄,中央民族大學(xué) 周英,表見(jiàn)代理論。付款銀行有正當(dāng)理由相信直接在票據(jù)

45、上以出票人名義簽字蓋章的代理人（票據(jù)偽造）有代理權(quán)限，則出票人應(yīng)承擔(dān)表見(jiàn)代理的責(zé)任，也就是說(shuō)即時(shí)出票人的簽名蓋章不是真的，但付款銀行仍可借記出票人賬戶。 根據(jù)表見(jiàn)代理論，票據(jù)偽造者的責(zé)任與出票人的責(zé)任競(jìng)合，付款銀行可以任選其一以行使其權(quán)利。,中央民族大學(xué) 周英,三、電子簽名,（一）電子簽名的概念和特征1．簽名的三個(gè)要件第一，簽名者事后不能否認(rèn)自己簽署的事實(shí)；第二，任何其他人均不能偽造該簽名；第三，如果當(dāng)事人雙方關(guān)于簽名

46、的真?zhèn)伟l(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，能夠由公正的第三方仲裁者，通過(guò)驗(yàn)證簽名來(lái)確認(rèn)其真?zhèn)巍?中央民族大學(xué) 周英,2．電子簽名概念（1）廣義：技術(shù)中立原則?！半娮雍炞帧敝冈跀?shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文相關(guān)的簽字人和表明簽字人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息；“數(shù)據(jù)電文”指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲(chǔ)存的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。,中央民族大

47、學(xué) 周英,（2）狹義：電子簽名是以一定的電子簽名技術(shù)為特定手段的簽名，通常指數(shù)字簽名，它是以非對(duì)稱加密方法產(chǎn)生的數(shù)字簽名。重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)安全性。,中央民族大學(xué) 周英,（3）折衷：強(qiáng)化電子簽名(Enhanced Electronic Signature)，有時(shí)又稱為安全電子簽名，它是指經(jīng)過(guò)一定的安全應(yīng)用程序，能夠達(dá)到與傳統(tǒng)簽名等價(jià)功能的電子簽名方式。著重強(qiáng)調(diào)電子簽名效果，而在其具體實(shí)現(xiàn)形式上盡量泛化，以囊括各種技術(shù)手段，為電子簽名技

48、術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，在法律上預(yù)留了空間。,中央民族大學(xué) 周英,加密和數(shù)字簽名,加密包括加密密鑰和加密算法加密密鑰：一定長(zhǎng)度的二進(jìn)制數(shù)加密算法：作用于明文和密鑰的一個(gè)數(shù)學(xué)函數(shù)1）密鑰密碼體系/對(duì)稱密鑰密碼體系加密和解密使用相同的密鑰N·（N-1）個(gè)不同密鑰DES算法（Data Encryption Standard）,中央民族大學(xué) 周英,2）公鑰密碼體系/不對(duì)稱密鑰密碼體系加密和解密使用不同的密鑰，每個(gè)用戶

49、可申請(qǐng)擁有一對(duì)密鑰：公開(kāi)密鑰，私人密鑰通過(guò)公開(kāi)密鑰無(wú)法推算出私人密鑰公開(kāi)密鑰加密后，使用公開(kāi)密鑰本身無(wú)法解密公開(kāi)密鑰加密后可用私人密鑰解密私人密鑰加密（實(shí)為簽名）后可用公開(kāi)密鑰解密，并驗(yàn)證私人密鑰的加密（簽名）,中央民族大學(xué) 周英,公鑰密碼體系的算法通常對(duì)被加密的報(bào)文的長(zhǎng)度有限制對(duì)稱密鑰加密報(bào)文公鑰加密體系中的接收方的公鑰加密對(duì)稱密鑰將加密后的報(bào)文（密文）和加密后的對(duì)稱密鑰一起發(fā)送給接收方接收方先使用自己的私人密鑰

50、解密對(duì)稱密鑰，然后用得到的對(duì)稱密鑰解密密文,中央民族大學(xué) 周英,明碼報(bào)文,,,,加密,加密,,明碼報(bào)文,,,解密,,,,,發(fā)送方加密,,,,,接收方解密,加、解密流程,對(duì)稱密鑰,接收方公鑰,對(duì)稱密鑰,密文,密鑰包,接收方私鑰,解密,中央民族大學(xué) 周英,發(fā)送方使用自己的私鑰進(jìn)行加密實(shí)際上是簽名行為，接收方使用發(fā)送方的公鑰進(jìn)行解密即是驗(yàn)證簽名。Hash算法：鏈接反饋方式的單向加密運(yùn)算過(guò)程（不使用密鑰的加密算法），結(jié)

51、果產(chǎn)生一個(gè)數(shù)據(jù)量被大大壓縮的密碼校驗(yàn)值（信息鑒別碼MAC）。不同的報(bào)文Hash運(yùn)算所得的MAC不同?！?yàn)證內(nèi)容一致性，是否被篡改,中央民族大學(xué) 周英,明碼報(bào)文1,,,,,密文,加密,Hash,MAC1,,,密文,MAC1,,明碼報(bào)文2,MAC2,比較,,,,,,Hash,,,,,發(fā)送方計(jì)算,,,,,接收方計(jì)算,信息認(rèn)證的過(guò)程,中央民族大學(xué) 周英,3．電子簽名的特征（1）技術(shù)性 （2）排他性 （3）確定性 （4）

52、虛擬性 （5）功能等同性,中央民族大學(xué) 周英,4．電子簽名和傳統(tǒng)簽名的比較簽署方式不同簽名形式有差異簽名樣式不同記憶效果不同簽名鑒別方法不同,中央民族大學(xué) 周英,（二）電子簽名法律效力的三種立法模式1．?dāng)?shù)字簽名方案確定以不對(duì)稱加密技術(shù)為基礎(chǔ)的數(shù)字簽名作為合法的電子簽名技術(shù)，對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出了某些技術(shù)和財(cái)務(wù)的條件要求，規(guī)定密鑰持有人的責(zé)任，并限定了電子簽名可靠性的條件。,中央民族大學(xué) 周英,2．最低限度方案

53、它確立技術(shù)的“中立”地位，認(rèn)為電子簽名存在多種技術(shù)手段，應(yīng)由市場(chǎng)和消費(fèi)者去做出判斷和選擇，立法者只需要提出原則性要求，政府不應(yīng)對(duì)具體技術(shù)做出選擇。最典型的是聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》，該法包括了電子簽名的功能及其約束力，承認(rèn)電子形式產(chǎn)生和簽訂文件的完全法律效力。,中央民族大學(xué) 周英,3．雙軌制方案“雙軌制方案”(Two-tier Approach)是一種混合型的折衷方案，它一方面為電子簽名技術(shù)設(shè)定要求，賦予其最低限度的法律效

54、力，另一方面賦予某些廣泛使用的技術(shù)以更大的法律效力。 聯(lián)合國(guó)《電子簽名示范法》采用了這種方案。這一方案的優(yōu)點(diǎn)在于它不僅規(guī)定了技術(shù)中立，承認(rèn)大多數(shù)的技術(shù)，而且通過(guò)承認(rèn)身份認(rèn)證系統(tǒng)的自由選擇，設(shè)定了一個(gè)創(chuàng)新的法律環(huán)境。,中央民族大學(xué) 周英,（三）電子簽名的效力問(wèn)題1．電子簽名適用范圍，有以下類型：適用于所有的交易類型。 僅適用于私法交易行為。 僅適用于政府機(jī)構(gòu)之間的資訊往來(lái),中央民族大學(xué) 周英,2．電子簽名適用限制①

55、涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的； ②涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的； ③涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的； ④法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書(shū)的其他情形。 例外：如果當(dāng)事人雙方約定使用電子簽名，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。,中央民族大學(xué) 周英,（四）電子簽名的歸屬及其完整性推定1．電子簽名歸屬的推定聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》對(duì)電子文件的歸屬推定適合于電子簽名的歸屬推定。

56、新加坡《電子交易法》規(guī)定電子簽名簽署人歸屬推定。美國(guó)的猶他州、華盛頓州的數(shù)字簽名法對(duì)電子簽名歸屬的規(guī)定。,中央民族大學(xué) 周英,2．完整性的推定 傳統(tǒng)的手書(shū)簽名并不一定能保證所簽署的文件的完整性，但有的電子簽名簽署的文件，特別是由某些經(jīng)過(guò)認(rèn)可的安全程序所制作出的電子文件，具有更高的可信任度，所以應(yīng)賦予這些符合規(guī)定的電子文件更強(qiáng)大的法律效力。 采納數(shù)字簽名立法的國(guó)家，一般視經(jīng)數(shù)字簽名的文件為書(shū)面原件，并賦予證據(jù)法上為真正的效力，

57、除非有相反證據(jù)。,中央民族大學(xué) 周英,（五）使用電子簽名雙方應(yīng)盡的義務(wù)1．簽名人義務(wù)合理注意義務(wù) 及時(shí)通知義務(wù) 2．信賴方義務(wù)應(yīng)當(dāng)采取合理步驟查證電子簽名的可靠性；在有一證書(shū)支持電子簽名情況下，采取合理步驟，查證證書(shū)的有效性以及是否終止或被撤消，并且注意關(guān)于證書(shū)的限制。,中央民族大學(xué) 周英,§9.4 網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)秩序的相關(guān)法規(guī)問(wèn)題,一、在線不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)包括兩類：一是傳統(tǒng)企業(yè)利用因

58、特網(wǎng)進(jìn)行的；二是網(wǎng)站之間在開(kāi)展信息服務(wù)、技術(shù)服務(wù)、在線交易過(guò)程中發(fā)生的。,中央民族大學(xué) 周英,（一）域名搶注引起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 1. 搶注他人注冊(cè)商標(biāo)為域名的行為認(rèn)定 商標(biāo)法解決不了，依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 ①行為人的行為在主觀上有明顯的惡意； ②行為人對(duì)其搶注的域名并未進(jìn)行實(shí)際使用，其目的是為了獲取經(jīng)濟(jì)上的利益； ③搶注他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，阻止和妨礙了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人將其注冊(cè)商標(biāo)在因特網(wǎng)上進(jìn)行域名注冊(cè)使用，使用與注冊(cè)商標(biāo)人

59、的注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的域名，來(lái)達(dá)到混淆、引誘、誤導(dǎo)消費(fèi)者訪問(wèn)域名持有人的網(wǎng)站或者其他聯(lián)網(wǎng)地址的目的,中央民族大學(xué) 周英,2. 將他人馳名商標(biāo)搶注為域名的認(rèn)定各國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)采取了特殊的保護(hù)立場(chǎng)和原則，即只要以不正當(dāng)?shù)哪康氖褂脵?quán)利人的馳名商標(biāo)，阻止和妨礙商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的正常使用，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，就可能構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵害。,中央民族大學(xué) 周英,（二）利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行虛假宣傳構(gòu)成的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)1. 捏造、散

60、布虛假事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。 2. 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。 3. 假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。,中央民族大學(xué) 周英,（三）關(guān)于網(wǎng)頁(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為1. 使用商標(biāo)構(gòu)成的網(wǎng)頁(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 2. 使用知名商品特有裝潢構(gòu)成的網(wǎng)頁(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 3. 模仿他人網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)構(gòu)成

61、的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、著作權(quán)法 4. 網(wǎng)頁(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律解決方式。適用商標(biāo)法來(lái)處理這一問(wèn)題，有超越商標(biāo)法管轄范圍的嫌疑在著作權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用選擇下，其關(guān)鍵在于是否可能導(dǎo)致誤認(rèn)或混淆。,中央民族大學(xué) 周英,（四）利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為1. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的超鏈接技術(shù)引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。 ①鏈出技術(shù)；②鏈入技術(shù)；③深層鏈接；④圖像鏈接。2. 框傳播技術(shù)引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。 3. 埋字串技術(shù)引起的不正

62、當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。,中央民族大學(xué) 周英,二、電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律問(wèn)題,（一）知情權(quán)問(wèn)題 （二）消費(fèi)者退換貨的問(wèn)題 （三）格式條款的效力問(wèn)題,中央民族大學(xué) 周英,（四）電子商務(wù)中消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題 1．網(wǎng)上隱私權(quán)2．電子商務(wù)中隱私權(quán)保護(hù)問(wèn)題 個(gè)人數(shù)據(jù)收集 個(gè)人數(shù)據(jù)二次開(kāi)發(fā)利用 個(gè)人數(shù)據(jù)交易,中央民族大學(xué) 周英,3．電子商務(wù)中侵害隱私權(quán)的行為 （1）IP地址被跟蹤，隱私信息被非法出售，賬戶密碼的泄露，郵

63、件炸彈的肆虐，給個(gè)人帶來(lái)難以想象的后果和網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。（2）電子商務(wù)侵害隱私權(quán)的另一表現(xiàn)形式是妨礙個(gè)人自由活動(dòng)權(quán),中央民族大學(xué) 周英,（五）消費(fèi)者的電子商務(wù)爭(zhēng)端解決問(wèn)題 管轄權(quán)問(wèn)題：根據(jù)現(xiàn)有的法律，涉及消費(fèi)者的爭(zhēng)議不能提交仲裁 責(zé)任界定及責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題,中央民族大學(xué) 周英,三、消費(fèi)者的信用體系,（一）電子商務(wù)中的信用商家信用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商信用消費(fèi)者信用認(rèn)證機(jī)構(gòu)的信用,中央民族大學(xué) 周英,（二）電子商務(wù)中消

64、費(fèi)者的信用體系 在電子商務(wù)環(huán)境下，建立消費(fèi)者的個(gè)人信用體系還面臨著其他的很多問(wèn)題： ①很難確定一個(gè)網(wǎng)上消費(fèi)者。 ②網(wǎng)絡(luò)上的信息的辨別存在著很大的難度。 ③消費(fèi)者的隱私權(quán)的侵犯 。 ④沒(méi)有權(quán)威的部門(mén)對(duì)消費(fèi)者的信息進(jìn)行評(píng)級(jí)和公正 。 ⑤對(duì)信用度進(jìn)行炒作，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下很難對(duì)其進(jìn)行懲罰。,中央民族大學(xué) 周英,四、產(chǎn)品質(zhì)量、價(jià)格、廣告等法律問(wèn)題,（一）產(chǎn)品質(zhì)量、價(jià)格問(wèn)題 1．虛假產(chǎn)品問(wèn)題2．產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管問(wèn)題

65、3．產(chǎn)品的價(jià)格,中央民族大學(xué) 周英,（二）網(wǎng)絡(luò)廣告中存在的法律問(wèn)題 1．網(wǎng)絡(luò)廣告的性質(zhì)難以確定2．網(wǎng)絡(luò)廣告主體定位不明確 廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者身份重合的現(xiàn)象 3．違法廣告充斥網(wǎng)絡(luò)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告難以監(jiān)管 4．利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 5．廣告騷擾問(wèn)題,中央民族大學(xué) 周英,§9.5 電子商務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù),一、網(wǎng)絡(luò)商業(yè)秘密的保護(hù)（一）在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密侵權(quán)的主要特點(diǎn) 1．傳統(tǒng)環(huán)境與網(wǎng)

66、絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密的主要區(qū)別（1）商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式的不同（2）載體不同（3）保密措施不同（4）侵權(quán)形式不同（5）商業(yè)秘密侵權(quán)證據(jù)的效力不同,中央民族大學(xué) 周英,2．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密侵權(quán)行為的主要特點(diǎn)（1）侵權(quán)主體的多元化（2）侵權(quán)手段的高科技（3）侵權(quán)行為的隱蔽性（4）侵權(quán)后果危害性大（5）侵權(quán)查處舉證難,中央民族大學(xué) 周英,二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù),（一）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念與特征1．網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的基本概念

67、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是指著作權(quán)人對(duì)受著作權(quán)法保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。,中央民族大學(xué) 周英,2．網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的特點(diǎn)（1）在法定性方面，法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的確定滯后于相關(guān)的司法實(shí)踐。（2）在專有性方面，作品的專有性受到?jīng)_擊（3）在地域性方面，著作權(quán)的地域性產(chǎn)生動(dòng)搖 （4）作品權(quán)利人難以確定 （5）表現(xiàn)性方面，作品的表現(xiàn)形式通過(guò)現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)工具將作品進(jìn)行數(shù)字化處理，更可進(jìn)行隨意的多媒體化,中央民族大學(xué) 周英,司法實(shí)踐中遇

68、到的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為主要有三種類型：（1）傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等的行為；（2）網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等的行為；（3）網(wǎng)絡(luò)使用者與著作權(quán)人間發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等行為，網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)則違反法律規(guī)定或行業(yè)經(jīng)營(yíng)義務(wù)作為、不作為地實(shí)施了導(dǎo)致前者的侵權(quán)行為發(fā)生的行為等。,中央民族大學(xué) 周英,三、計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù),（一）電子商務(wù)專利保護(hù)的問(wèn)題商家雖然不能將其產(chǎn)品通