量刑基準研究

1、量刑基準研究量刑基準研究清華大學法學院周光權(quán)【內(nèi)容提要】確定量刑基準既可為個罪刑罰量的求得提供參照系，也能有效防止量刑的畸輕畸重。作者指出，中國刑法學者近年來對量刑基準問題有所研究，但在概念界定、存在必要、確定方法諸方面都有分歧，需細加辨析；而大陸法系國家刑法理論上的相關(guān)研究、英美國家關(guān)于量刑基準的立法實踐都值得我們借鑒。最后，在澄清誤解和比較研究的基礎(chǔ)上，有必要在司法實務(wù)中依實證分析法確定量刑基準，為量刑過程和結(jié)果的合理化、客觀化和公

2、正性提供制度保障?！娟P(guān)鍵詞】量刑基準分歧辨析比較研究確定方法【正文】個罪的法定刑一般地說是由特定刑種和一定刑度集合而成的法規(guī)范表現(xiàn)形式，它具有相對性，即表現(xiàn)為可伸縮的“域”而非一個“點”，給法官留有自由裁量之余地。法定刑司法運用的基本邏輯是：建構(gòu)案件事實以確認罪名（定性分析）——尋找抽象個罪（注：抽象個罪，是指某一個擁有自己名稱的法定罪的集合，如殺人罪、盜竊罪、貪污罪等。）的刑種及刑度（第1次定量分析）——估量抽象個罪的量刑基準（第2次

3、定量分析）——確定具體個罪（注：具體個罪，是指某一個在社會生活中實際發(fā)生、需要由司法官員具體決定懲處的犯罪。）的刑罰量（第3次定量分析）。前述之定性分析屬于定罪論的范疇，而定量分析則是量刑論的題中之意，其中第1次定量分析可徑依法律上的明確規(guī)定進行，所以較為容易，無需特別討論；第3次定量分析則牽涉更為復雜的問題（如量刑情節(jié)的絕對沖突與法定刑運用等），實非本文內(nèi)容所能涵括，筆者另有專文研究（注：參見周光權(quán)：《量刑情節(jié)沖突及其解決的爭議問題研

4、究》，載《中外法學》1999年第4期。）；因此，只有第2次定量分析即確定抽象個罪的量刑基準問題，才是本文的核心內(nèi)容。研究量刑基準問題的要義在于：確立抽象個罪在絕大多數(shù)情形下應(yīng)適用的刑種和刑度（基準線），為宣告具體犯罪的刑罰量作出鋪墊。基準問題之所以重要，是因為它可以為法官的法定刑運用設(shè)置一道起碼的柵欄，盡可能地防止量刑畸輕畸重現(xiàn)象；如果缺乏這一條基準線，就沒有參照物引導法官的量刑行為，刑罰權(quán)的運用大有失控之虞。一、中國學者的研究及分歧（

5、一）量刑基準的概念辨析對于量刑基準的內(nèi)涵，學者之間存在一些分歧。一種觀點主張，量刑基準是指某一犯罪在既遂狀態(tài)下刑罰自然量的基本標準。此時的刑罰量（基準點）表現(xiàn)為一定的點即精確的數(shù)值而不是一定的幅度，它作為刑罰裁量的參照標準不含有任何影響量刑輕重的因素。（注：參見何鵬主編：《現(xiàn)代日本刑法專題研究》，吉林大學出版社1994年版，第175頁。）另一種觀點認為，量刑基準是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實所

6、判處的刑罰。（注：參見［日］西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色——日本法學家論日本刑事法》，李海東等譯，中國法律出版社日本成文堂1997年聯(lián)合出版，第150頁。）上述兩種觀點在我國刑法學界有一定影響，各有一些贊同者。應(yīng)當說，上述兩種觀點并無原則上的分歧，但均有需要進一步辨明之處。我認為，在對量刑基準的概念進行界定時，首先明確以下諸點是極其必要的：（1）量刑基準來源于抽象個罪，成為對具體個案中具體個罪量刑時的參照物，所以，對量刑基準的

7、討論應(yīng)針對抽從重處罰或從輕處罰問題，從重處罰或從輕處罰是指在法定刑限度以內(nèi)比照沒有從重處罰或從輕處罰情節(jié)的犯罪分子選擇較重或較輕的刑種或刑度，此時，它所比照的犯罪所應(yīng)判處的刑罰就是量刑基準。但是，我們也應(yīng)該承認，量刑基準的確又不僅僅是從重與從輕處罰的基準，對尋找量刑基準的目的作人為限制，會影響到關(guān)于基準點作用的全面理解。在這個意義上，我贊成第二種觀點。因為正如物理學上觀察物體運動的所有場合下都首先要尋找參照物一樣，在任何具體的刑事案件中

8、，只要應(yīng)當對犯罪人處以刑罰，審判人員在量刑時亦應(yīng)首先確定處于“真空”中的抽象個罪的刑罰量，無論他是有意為之還是潛意識里照此辦理的，確定量刑基準這道“門檻”都是審判人員無法繞開的。即使犯罪人沒有任何法定或酌定從重或從輕處罰的事由（這種案件在理論上或?qū)嵺`中都有存在的可能），審判人員亦應(yīng)當首先尋找量刑基準；（注：當然，此時對犯罪人宣告的刑罰可能和量刑基準所標示的刑罰量接近或相差無幾。）至于犯罪人有從重情節(jié)或從輕情節(jié)，對其的處罰也只是在業(yè)已尋找

9、到的量刑基準上適當加、減刑罰量。為此，有一點至關(guān)重要且必須從邏輯上理順：量刑基準是從抽象個罪那里尋找來的，與具體個案中有無從重、從輕情節(jié)無關(guān)，確定量刑基準時無需考慮具體罪案中犯罪行為的具體情節(jié)；從重處罰與從輕處罰依賴于量刑基準而實現(xiàn)，量刑基準卻獨立于從重、從輕情節(jié)而生存。所以，應(yīng)當將量刑基準這一范疇放到法定刑運用這一宏大背景里去觀照，對確立量刑基準的目的作廣義上的理解，而不能將“量刑基準”與“從重從輕處罰的基準”完全等同。（四）量刑基準

10、的確定方法評說在量刑基準問題上，我國刑法學界爭議最多的是其確定方法問題，學者們提出的觀點大致有五種：（1）中線論。即把基準點固定在法定刑幅度的1／2處，從重在中線之上，從輕在中線之下。（2）分格論。即在法定刑幅度內(nèi)分出若干格，增加幾個基準點，以應(yīng)付從重從輕等復雜情況。（3）形勢論。即根據(jù)治安形勢的嚴峻與否確定基準點，該基準隨治安形勢浮動，形勢穩(wěn)定時可適當降低量刑基準點至法定最低刑，或以中線為量刑基準；形勢動蕩時量刑基準須相應(yīng)地水漲船高，

11、可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一個點。（注：對于前述三種觀點的詳細分析，請參見蘇惠漁等：《量刑方法研究專論》，復旦大學出版社1991年版，第78頁。）（4）主要因素論。該說主張法定刑運用基準點的確定應(yīng)以對社會危害性大小起主要作用的因素為依據(jù)，并以調(diào)查統(tǒng)計的實例來論證。所以，持這種觀點的人強調(diào)通過實證分析來討論問題，例如，通過對數(shù)百名審判人員的問卷調(diào)查和對數(shù)百份強奸罪的判決書的統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)在一般的實施暴力強奸既遂的情況下，強奸罪社會

12、危害的量是相對穩(wěn)定的，它是一個5至6年有期徒刑的常數(shù)。至于強奸未遂、預(yù)備、中止都應(yīng)在這一常數(shù)下決定減輕、從輕處罰的程度或免除處罰；而強奸罪的從輕、從重亦都應(yīng)以這一常數(shù)為司法決策的基礎(chǔ)，所以，這一常數(shù)就成了強奸罪的基準點。如果有其他從重或從輕情節(jié)，再以5至6年有期徒刑為基礎(chǔ)上下斟酌。（5）重心論。認為法定運用中的基準點是表征行為的社會危害性大小的一個主要因素，這個因素就是抽象個罪的重心。與抽象個罪的重心相對應(yīng)的法定刑就是量刑基準。至于如何

13、確定抽象個罪的重心，論者提供了具體的方案。（注：參見鄭偉：《重罪輕罪研究》，中國政法大學出版社1998年版，第51頁。）通過上述分析可以看出，我國學者在法定刑運用基準問題上的爭論缺乏正面交鋒，這主要是因為我們的研究尚不深入，大家討論問題的出發(fā)點也并不一致，所以出現(xiàn)各說一套的局面。要對上述諸說進行評說，我想應(yīng)當明確這樣一個問題：確定量刑基準時有無必要考慮其特定性？估量量刑基準，是法定刑運用中的一個必經(jīng)步驟，它應(yīng)有其特定內(nèi)容。觀點三（形勢論