梁慧星《民法總論》超級筆記,絕對經(jīng)典

1、1民法總論民法總論第一章第一章民法概述民法概述一、民法的起源與發(fā)展一、民法的起源與發(fā)展民法是大陸法系特有的概念?！懊穹ā币辉~起源于古羅馬的“市民法”。中國古代法律民刑合一，重刑輕民，一般認為不存在民法。將“民法”作為法律術(shù)語使用，首推日本人。我國清朝末年聘請日本專家起草民法典時，將其從日本引進到中國。至于日本是從哪里引進的，則說法不一，一說為法國，一說為荷蘭。中國中國←日本日本←法國（法國（荷蘭）荷蘭）←羅馬市民法羅馬市民法1902年清

2、政府委任沈家本等人為修法大臣，沈家本聘請日本法學家松岡義正博士主持編纂民法總則、物權(quán)及債權(quán)編，于1911年完成《大清民律草案》，但未及頒布，清政府滅亡。1928年南京國民政府成立立法院，次年設立民法起草委員會，至1930年底，陸續(xù)完成民法典各編，共5編29章1225條。新中國成立后，自1954年開始至1982年先后制定過四部民法草案，但都因各種各樣的原因而未能頒布。1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和

3、國民法通則》，1987年1月1日起正式施行。共9章156條，規(guī)定過于簡單，且對一些重要的法律制度未加規(guī)定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中國成立民法典起草小組，開始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。(一)習慣民法和成文民法習慣民法和成文民法先有習慣民法，而有成文民法，習慣民法的歷史無從查考。《漢莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法條文占84%。(二)羅馬民法羅馬民法羅馬共和國元老院設立立法委員會，收集習慣法，制定羅馬最早成文法

4、《十二表法》，因社會關(guān)系的復雜和民事法律規(guī)范的積累，產(chǎn)生法律編纂的問題。優(yōu)士丁尼皇帝設立法典編纂委員會，編著《優(yōu)帝法典》《學說匯纂》《法學階梯》《優(yōu)帝新律》，統(tǒng)稱為“民法大全”。羅馬民法實體法和程序法合一，尚無現(xiàn)代民法的部門法劃分。恩格斯論及羅馬法，稱為其是簡單商品生產(chǎn)的完善的法。(三)近代民法近代民法法國民法典，旨在建立新秩序；奧地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；德國民法典，旨在統(tǒng)一一個民族、一個國家、一個法律的目標；日本民法典，是

5、明治維新的產(chǎn)物，目的在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和推行維新變法；中國清朝制定民法典，也是廢除領(lǐng)事裁判權(quán)為目的，同日本一樣，“中國法律制度接臻完善”為列強放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的條件。民法的近代模式：抽象人格，也就是對一切人不分國籍、年齡、性別、職業(yè)，都具有平等的權(quán)利能力；私的所有；私法自治；自己責任。(四)現(xiàn)代民法現(xiàn)代民法民法的現(xiàn)代模式：具體人格，在多種法律關(guān)系中，分化出具體人格，如勞動者、壟斷者、消費者；私的所有的社會制約；私法自治收到規(guī)制，特別是契約

6、自由，也就是私法的公法化；社會責任，除過失責任，還有過失推定責任、無過失責任或嚴格責任、公平責任、還有社會保障性質(zhì)的補償制度。3蘇俄民法典屬于德國式體例，有總則、所有權(quán)、債權(quán)、繼承，排除親屬；1956年我國民法草案則仿照蘇俄民法典。（七）中國民法沿革（七）中國民法沿革近現(xiàn)代民法所謂之主體地位平等、個人自由、意思自治、權(quán)利義務、民事責任等觀念，在歷史上無由發(fā)生，故中國歷史上不存在民法。但是梅忠協(xié)、胡長清、張晉藩等先生認為中國歷史上有民法。

7、先進中國民法是清末從外國民法繼受而來?，F(xiàn)代中國民法之始，乃1910年的大清民律草案，這部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因為這一部民法典，大陸法系尤其是德國民法的編纂體例和法律概念、原則、制度和理論被引入中國。因為英美法是判例法，不適合用立法方式進行繼受，所以不采用英美法而采用大陸法系的德國法，純粹是由于技術(shù)上的原因，而不是大陸法系更優(yōu)于英美法系。自始，中國近代法學代替了中國古代律例和律學。建國以后，1956年的民法草案，是以蘇俄民法典

8、為藍本，表明中國此前繼受德國民法，轉(zhuǎn)而繼受蘇聯(lián)民法。但蘇聯(lián)民法仍是參考德國民法典而制定，因此這部民法草案仍是和德國民法典想通。改革開房以后，1982年完成民法草案第四稿，參考了蘇聯(lián)民法典、和匈牙利民法典，但是后來被擱置。1981年頒布《經(jīng)濟合同法》，規(guī)定計劃經(jīng)濟體制下下的合同關(guān)系，主要受蘇聯(lián)經(jīng)濟法學理論影響；1985年《涉外經(jīng)濟合同法》因?qū)ν赓Q(mào)易關(guān)系的特殊性，沒有以蘇聯(lián)經(jīng)濟法學理論為根據(jù)，而是參考英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

9、》也就是CISG，是為中國民法繼受英美法和國際公約的濫觴。因規(guī)范各類社會關(guān)系共同規(guī)則和共同制度不能采取單行法的形式，且民事生活越來越活躍和復雜，1986年制定《民法通則》，堪稱為中國的人權(quán)宣言。90年代以后，政治禁區(qū)逐漸被打破，學者開始參考民國時期的民法著作、臺灣的民法著作、和西方發(fā)達國家的民法理論和判例，從繼受蘇俄轉(zhuǎn)向繼受市場經(jīng)濟發(fā)達國家。如：1999年合同法既采用了德國民法的概念體系和臺灣地區(qū)、日本的民法原則、制度、條文，又有直接采

10、用《國際商事合同通則》PICC、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也就是CISG、《歐洲合同法通則》和英美契約法；2007年物權(quán)法采用法國民法的債權(quán)合意主義和德國民法的登記生效主義相結(jié)合的折中主義，又繼受了英美財產(chǎn)法如建筑物區(qū)分所有權(quán)和特別動產(chǎn)集合抵押。2009年侵權(quán)責任法整體模式近似于《歐洲民法典草案》的“一般條款特別列舉”模式，采用過錯責任原則和無過錯責任的二元規(guī)則，又采用了英美侵權(quán)法的懲罰性賠償、醫(yī)療損害賠償?shù)闹橥庖?guī)則等。因此，中

11、國民法從單一繼受轉(zhuǎn)向了多元繼受，在維持大陸法系德國法概念體系的基礎(chǔ)上，廣泛參考發(fā)達國家的立法經(jīng)驗和判例學說，兼采英美法的制度，保持與國際公約和國際慣例的一致。?二、民法的概念二、民法的概念(一)民法概念民法概念民法是市民社會的一般私法?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！睂W界一般據(jù)此認為，民法是調(diào)整平等主體之間私的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。(二)民