民法總論論述題

1、論述題：論述題：1、論私法自治原則的內(nèi)涵和現(xiàn)實意義（、論私法自治原則的內(nèi)涵和現(xiàn)實意義（p33p33，太多了，自己到書上篩選著答吧），太多了，自己到書上篩選著答吧）內(nèi)涵：司法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得以自由地基于其意志去進行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谝馑甲灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由。我

2、國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對司法自治原則的確認。現(xiàn)實意義：源于古希臘和古羅馬法律文明的私法精神隨著社會的發(fā)展和法治的演進已具有特定的內(nèi)涵，私法精神主要體現(xiàn)和貫穿在私法領(lǐng)域，倡導(dǎo)私法精神，在當(dāng)代社會尤其是當(dāng)代中國具有非常重要的意義。1、私法精神的彰顯表明公法、私法的劃分至今仍有一定的理論和現(xiàn)實意義私法精神的彰顯隱含著一個前提，即把法律分為公法和私法，盡管有學(xué)者否認劃分的意義，但它仍然可以作為理解或解釋

3、現(xiàn)代法的分類的借鑒，公法、私法的劃分引導(dǎo)人們在法律學(xué)習(xí)、研究中對復(fù)雜的法律現(xiàn)象有較為清晰的全面把握；同時，它還揭示出法律不同功能指向，公法指向“公”即國家，私法指向“私”即個體，這種二分法的利益功能指向有助于人們認識法律；再者，私法精神的彰顯對于將私法作為一整體學(xué)問，對于構(gòu)建私法在法律體系中的基礎(chǔ)地位甚至優(yōu)越性地位具有重要意義。2、倡導(dǎo)私法精神，有利于激發(fā)主體的私權(quán)（利）意識中國傳統(tǒng)的儒家思想重仁義，輕權(quán)利，輕利益是造成私權(quán)（利）觀念淡

4、薄的重要原因。在現(xiàn)代全球性的國家干預(yù)政策取代了自由放任的經(jīng)濟政策，國家廣泛運用立立法、司法、行政手段規(guī)制和調(diào)節(jié)社會生活，私權(quán)在強大的國家面前弱不禁風(fēng)，市場經(jīng)濟和市民社會的形成和發(fā)展，必然要求主體增強私權(quán)意識。倡導(dǎo)私法精神，就是要傳播和激發(fā)社會主體的獨立意識，私權(quán)意識，權(quán)利本位意識，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供理論上的指導(dǎo)，正是基于此，耶林高呼“為權(quán)利而斗爭”。3、倡導(dǎo)私法精神，有利于增強主體的制約權(quán)力意識。從自由資本主義時期的洛克、

5、孟德斯鳩到法國的人權(quán)宣言和美國的獨立宣言都對權(quán)力的擴張性、侵略性表示了懷疑和擔(dān)心，并分別從理論上、制度上切實地制約權(quán)力。純粹意義上的私法不僅在于它調(diào)整平等主體（廣義上的私人）之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，而且在于在這種法律調(diào)整中國家公權(quán)保持不干預(yù)原則，主要作為一個消極仲裁者的角色。有學(xué)者認為：“羅馬法視私人平等和自治為終極關(guān)懷，對于權(quán)力猖獗懷抱高度的警戒之心，以致于試圖用公法私法的‘楚河漢界’去阻隔”。“私法”概念正說明了它對國家權(quán)力的限制

6、作用，私法自治與對國家權(quán)力的限制二者具有必然的邏輯關(guān)系，只有在國家作為一個消極的仲裁者的時候，才能充分實現(xiàn)私法自治，而基于私法自治精神也無需國家公權(quán)主動干預(yù)私法領(lǐng)域。私法不僅要從調(diào)整對象上去定義，而且還要從法律關(guān)系與國家權(quán)力之間的關(guān)系去定義，只有從這兩個方面的結(jié)合上才能真正把握私法的精髓與本質(zhì).我國一直以國家為本位的公法精神滲透了整個社會，私權(quán)精神薄弱，倡導(dǎo)私法精神，就是要增強、提升制約權(quán)力的意識：國家的權(quán)力來自人民的授權(quán)，權(quán)力的行使應(yīng)

7、當(dāng)為保障私權(quán)的實現(xiàn)服務(wù)。也是基于此，德沃金呼喚“認真地對待權(quán)利”。4、倡導(dǎo)私法精神，是建設(shè)法治國家的必然要求法治的根本要義在于權(quán)利保障，權(quán)力制約。具體而言，法治的根本要義在于：法律至上，憲法至尊，民權(quán)至重，民主為本，以法制權(quán)（力）并使權(quán)力相互制衡。私法精神內(nèi)涵上就追求權(quán)利本位，制約權(quán)力，正符合了法治的核心要求。毫無疑問，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，現(xiàn)代的法治國家必然要有私法精神作支撐，必然要呼喚和倡導(dǎo)私法精神。5、倡導(dǎo)私法精神，必然要求高

8、度重視私法在法律體系中的基礎(chǔ)性（乃至優(yōu)越性）的地位眾所周知，民商法是傳統(tǒng)的私法，體現(xiàn)著私法精神的豐富內(nèi)涵。民商法是私法，是權(quán)利本位法，是市場經(jīng)濟和市民社會的基本法。私法的基礎(chǔ)地位，有兩個容易理解的理由；一是我們法律體系中的諸多理論和學(xué)科，都是以私法理論及其發(fā)展為前提和基礎(chǔ)的；一是我們?nèi)祟惿畹母鱾€主面都與私法（民商法）息息相關(guān)。[16]英國著名法學(xué)家享利梅因指出：判斷一個國家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國法律文化中的地位即

9、可獲知：大凡文明程度比較高的國家，其民法就比較發(fā)達，并且會在整個國家的法律文化中居于核心地位，與此相反，在文明程度比較低的國家，其刑法就特別發(fā)達，而民法相對萎縮。也正如有學(xué)者認為：“民法典不管是在哪里，都是往被當(dāng)作整個法律制度的核心”。也正基于此，史尚寬先生認為“民法為眾法之基。私法固不待言，欲治公法者，亦應(yīng)對民法有相當(dāng)理解，而后可得其真諦?！?、論平等原則在中國當(dāng)代民商法律實踐中的價值、論平等原則在中國當(dāng)代民商法律實踐中的價值民法平等

10、原則的基本內(nèi)容《中華人民共和國民法通則》第三條規(guī)定:“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”。民法實行平等原則是由作為民事社會生活基礎(chǔ)而存在的商品經(jīng)濟的性質(zhì)和調(diào)整要求所決定的。民法在本質(zhì)上是商品經(jīng)濟關(guān)系的法律表現(xiàn)形式而當(dāng)事人地位平等又是進行商品生產(chǎn)和交換的必不可少的前提。這就要求調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的民法必須首先承認和維護商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費者的平等地位。程序平等觀是現(xiàn)代民法的靈魂它要求廢除特權(quán)和身份制度不貫徹這些要求的民法就不是現(xiàn)代民法。經(jīng)濟

11、體制改革以前由于以行政手段管理經(jīng)濟經(jīng)濟關(guān)系多為縱向性的而縱向經(jīng)濟關(guān)系就是以支配和被支配為特征的身份關(guān)系。在民事立法上我國仍然存在著主體立法的方式即按所有制形式的不同規(guī)定所有權(quán)制度和企業(yè)制度分所有權(quán)為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)分企業(yè)為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和私營企業(yè)。這種區(qū)別規(guī)有等級之分。從權(quán)利本位向社會本位，從以所有為中心向以利用為中心，強調(diào)行使物權(quán)要發(fā)揮物的社會功能和經(jīng)濟效用是現(xiàn)代物權(quán)法的一般特點。所有權(quán)的社會化成為一

12、個必然趨勢，“迄今為止，一直存在著一種不可動搖的趨勢，這就是對所有人隨心所欲處分其財產(chǎn)的自由，加強法律上的限制?！惫P者認為，微音器的社會化，無非是平等原則從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的轉(zhuǎn)化，即所有權(quán)的行使不得以損害他人的利益為目的，各種所有權(quán)不僅平等存在，而且其行使的結(jié)果必須平等保障其他所有權(quán)不受侵犯。（二）平等原則在合同法上的適用合同之債是債的法律關(guān)系中的一個重要部分。債權(quán)合同，系指平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同尊重

13、契約自由原則，法律的強制性規(guī)定較少，因而民法的基本原則在合同關(guān)系中有著廣泛的應(yīng)用余地，主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人之間的平等和債權(quán)人之間的平等等方面。合同當(dāng)事人之間的平等系合同正義原則，表現(xiàn)為雙方給付之間的等價性和合同風(fēng)險的合理分配。在訂立階段，雙方當(dāng)事人一般以形式平等為準(zhǔn)則，外化為意思表示的一致；但在郵政、電信、電力業(yè)、煤氣、天然氣、自來水、公共交通等行業(yè)，必須通過強制締約的立法例來平衡當(dāng)事人之間的實質(zhì)不平等。我國《合同法》只規(guī)定公共運輸?shù)膹?/p>

14、制締約制度（第289條），在其他相似行業(yè)的規(guī)定不盡明確。在履行階段，同時履行抗辯權(quán)制度也是平等原則的應(yīng)用。合同責(zé)任的分擔(dān)，也要考慮當(dāng)事人的過錯程度及損失，平衡雙方的利益。債權(quán)人之間的平等，指數(shù)個債權(quán)人對于同一債務(wù)人，先后發(fā)生數(shù)個普通債權(quán)時，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣之分。在債務(wù)人有數(shù)個債權(quán)人時，行使代位權(quán)的債權(quán)人亦不得就第三人清償?shù)呢敭a(chǎn)優(yōu)先受償，此項規(guī)則是債權(quán)平等性的延伸。（三）平等原則在侵權(quán)法上的適用過失責(zé)任原則是

15、《法國民法典》的一個圭臬，其基礎(chǔ)乃是個人本位思想。每個人理性而謹(jǐn)慎地行事，對他人的損害，應(yīng)當(dāng)負責(zé)地去對待，是貫徹身份平等原則的必然要求。由此，在侵權(quán)法領(lǐng)域里，平等原則在自由資本主義時期體現(xiàn)為過失責(zé)任。隨著社會的發(fā)展，特別是現(xiàn)代工業(yè)的突飛猛進，在對工業(yè)社會反思的基礎(chǔ)上，民法學(xué)提出了無過失責(zé)任，專門應(yīng)對工業(yè)災(zāi)害的侵權(quán)問題。規(guī)定高度危險作業(yè)、動物致人損害、環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等方面，在發(fā)生損害時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會公共利益平衡雙方利益，以實現(xiàn)社會整體

16、的公平，這是個人本位向社會本位發(fā)展的產(chǎn)物。無過失責(zé)任的歸責(zé)原則，體現(xiàn)社會平等的第三層含義——法律應(yīng)適當(dāng)照顧弱者的利益。公平責(zé)任也是平等原則的反映。當(dāng)加害人和受害人對造成的損害事實均沒有過錯，且法律沒有特別規(guī)定，在考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況、支付能力等實際情況上，責(zé)令加害人或受益人對受害人所受的損失給予補償。由是，公平責(zé)任體現(xiàn)了實質(zhì)平等，根據(jù)損害程度、受益狀況、支付能力等平衡各方當(dāng)事人的利益。四、小結(jié)平等原則貫穿整個民事法律體系，在物權(quán)法上體現(xiàn)

17、為基本人權(quán)的財產(chǎn)權(quán)的平等保護；在合同法上體現(xiàn)為經(jīng)濟交易的對價平等觀念，亦是一種權(quán)利義務(wù)的比例平等；在侵權(quán)法上注重對弱者的照顧。此外，在婚姻關(guān)系和繼承方面，平等原則又可以表現(xiàn)為男女平等等具體原則，不一而足。平等原則作為一個民法基本原則，構(gòu)建了整個民法的價值傾向，并且廣泛滲透于具體的民法制度中。無論制定、修改、解釋民事法律，還是進行民事審判，都必須把握平等原則。3、論民法基本原則的體系（具體提示：綜合實際說明各基本原則的內(nèi)涵、價值、論民法基

18、本原則的體系（具體提示：綜合實際說明各基本原則的內(nèi)涵、價值以及各原則之間的相互關(guān)系）以及各原則之間的相互關(guān)系）P29P29——4040民法的原則的基本體系在我國民法界存在這樣一種分類體系，即民法原則分為基本原則和具體原則，基本原則又可以分為公理性的原則和法律補充原則。公理性的原則即包括：民事主體平等原則，民事權(quán)利不得侵犯原則，公平原則，意思自治原則，誠實信用原則，權(quán)利不得濫用原則。法律補充原則包括：遵守國家政策原則和公序良俗原則。由于民

19、法的基本原則是貫穿于民法始終的民法根本規(guī)則，是對作為民法主要調(diào)整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法看在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映是克服法律局限性的重要工具，所以本文主要討論民法的基本原則。一、公理性原則(一)民事主體平等原則該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ)，是民法為私法的依據(jù)，是民法區(qū)別于其它部門法的標(biāo)志。它是從民事法律關(guān)系主體的角度來考察民法所得到的。它反映了民事法律關(guān)系的特點，從而也反映了民法的特點。其基本含

20、義是：(1)民事主體不依事實上存在的諸如性別、種族、宗教信仰、民族背景、財產(chǎn)多寡等不同，法人不因權(quán)利能力范圍不同而在法律地位上有任何不同。他們的法律地位是平等的，無高低貴賤之分：(2)民事主體平等地受到法律保護；(3)對外國人、無國籍人實行國民待遇原則。二)民事權(quán)利不得侵犯原則這是從民事法律關(guān)系的內(nèi)容之一——權(quán)利的角度來考察民法得到的。這也是民法為權(quán)利法的標(biāo)志，同時也是民法“權(quán)利本位”理念的必然體現(xiàn)①。其基本點是：(1)民事權(quán)利是自然的