兩大法系律師制度比較及現(xiàn)實借鑒

1、2010年1月寧夏社會科學No1Jan2010絲型墜篁絲笪些墜—————————』墼墮魚堂些墜塹』墅型墜———————————』墊型些兩大法系律師制度比較及現(xiàn)實借鑒魏希楠(解放軍西安政治學院，陜西西安710068)摘要：英美法系和大陸法系是當今世界主要法系。其優(yōu)秀的法律制度為我國法治建設提供了許多有益的借鑒，其中的律師制度擁有諺庸置疑的重要地位。本文從歷史發(fā)展、類型職能、資格取得、權利義務四個方面，對英美法系和大陸法系的律師制度進行宏觀

2、的比較，在此基礎上就其成功經(jīng)驗探討了對我國律師制度改革的現(xiàn)實借鑒。關鍵詞：兩大法系；律師制度；借鑒中圖分類號：D916文獻標志碼：A文章編號：1002—0292(2010)01—0028—04律師制度是法治建設的重要組成部分，是一個國家司法民主和進步的重要標志。自從律師職業(yè)產(chǎn)生以來，律師對人類社會歷史的驅(qū)動，對社會秩序的構建，對社會正義的維護，對民主政治的建立。都無可爭辯地顯示其應有的、巨大的社會價值。英美法系的訴訟結構實行對抗式訴訟，

3、當事人雙方主導訴訟活動進程。陪審團及法官居于消極中立的第三者地位，因而有必要確立完備的律師制度，以確保當事人雙方這種競爭型訴訟攻防活動的公平開展和正常進行。然而在大陸法系國家，職業(yè)法官主導審判過程，依法對被告人、證人、鑒定人詢問或訊問，決定案件的事實和法律問題，并可依職權自行調(diào)查核實證據(jù)。這種庭審結構是大陸法系律師制度在某些方而沒有英美法系嚴謹完善的一個根本性原因。本義擬對兩大法系主要國家律師制度的歷史發(fā)展、類型職能、律師資格的取得、律

4、師的權利義務等方面進行比較，并探討對我國律師制度的借鑒意義，以期能夠裨益于我國律師制度的進一步完善。一、兩大法系律師制度歷史發(fā)展兩大法系的律師制度都有著悠久的歷史。隨著司法傳統(tǒng)體制的改革和進步，律師制度也逐漸形成。英美法系的律師制度主要是隨陪巾團審判制度而產(chǎn)生的，萌芽、發(fā)腱、成熟的比較早。與英美法系不同，大陸法系國家是在資產(chǎn)階級革命后采用了職業(yè)審判制和參審式陪訃f制度，故其律師制度產(chǎn)生棚對而育要晚得多。英國的司法制度十分復雜，法院為數(shù)更

5、多，各種法院的訴訟程序又不相同，加之英國實行判例法使判案的伸縮性很大，這種情況使得一般人很難由自己去進行訴訟，即使是一些法學家也常感疑惑，因此，英國的律師制度很早就應運而生了。早在12世紀，英國就出現(xiàn)了被稱為訴訟代理人話動的記錄，起初是任何人均能充任的，后來逐漸形成一種專門職業(yè)。與此同時，也出現(xiàn)了從法律角度闡述當事人主張的辮護律師。進入14世紀，辯護律師的職能被出庭律師所取代，他們不僅為當粵人辯護，還組成集團，從事法律教育。17世紀英國

6、資產(chǎn)階級革命巾，資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出以辯護式取代糾悶式訴訟的資產(chǎn)階級民主性質(zhì)的訴訟原則，要求承認被告人有權親自辯護或請律師幫助辯護。1679年的《人身保護法》明文規(guī)定了被告人的辯護權原則，使英國的律師辯護制度有了法律依據(jù)oD]131s73年司法改革，頒布后，終于使英國形形色色的律師職業(yè)合并集中為兩種：事務律師和出庭律師。隨著歷史的發(fā)展，事務律師和出庭律師逐漸在業(yè)務性質(zhì)和范圍、資格的授予和監(jiān)督機關以及接受法學教育的基礎上區(qū)別開來，各成一

7、體，形成英國特色的二元制律師制度。大陸法系扣的法國，律師最早出現(xiàn)在13世紀中期與有巴力門之稱的王室法院同時出現(xiàn)。及至17世紀。律師行開始形成，律師職業(yè)進入組織化的古典時代。法國律師的大量出現(xiàn)，始于文藝復興時期，I啦著君主對分裂諸侯授收稿日期：2009—12—05作者簡介：魏希楠(1982一)，女，陜西甘泉人，解放軍西安政治學院軍事法學系碩士研究生，主要研究方向為法制史。一28—萬方數(shù)據(jù)律師執(zhí)業(yè)證書?！眔大陸法系國家取得律師資格的條件一般

8、是在大學法律系畢業(yè)，在律師事務所進行短期實際工作訓練，通過國家或律師公會的考核等。在德國、法國和日本都實行法律職業(yè)資格的一體化考試制度，培養(yǎng)和選拔具有濃重的國家色彩。而日本卻不同，它的第一次考試制度的主要內(nèi)容是為那些沒有接受過高等教育的學生提供一次平等參加司法考試的機會，其目的是判斷考生是否具有接受第二次考試的相當教養(yǎng)和一般的學歷。第二次考試是在第一次考試的基礎上進行的，主要內(nèi)容是法律科目，這是司法考試重點所在。第二次考試是所有想從事三

9、法曹④職業(yè)者都必須參加的，考試十分嚴格，淘汰率極高，考試通過率自1974年以來一直低于2％?？忌ㄟ^考試獲取資格后，即被錄取到設在東京的司法研修所，以法律見習生的身份進行為期兩年的司法實務研修。研修結束后，他們還要接受考試，通過考試者可自己選擇助理法宮、助理檢察官職業(yè)，或者登記注冊后做職業(yè)律師。M1目前我國的國家司法考試已借鑒大陸法系國家的做法確立了法官、檢察官和律師資格三位一體的統(tǒng)一考試模式。但僅僅有統(tǒng)一的資格考試還是遠遠不夠的。從事

10、法律職業(yè)不僅有司法資格證書，還應具備多方面的法律索養(yǎng)，法律理論、法律實踐等等這些能力，以通過一次簡單的考試是不可能完全檢測是否具備。因此，優(yōu)秀的法律職業(yè)者的選拔應該有更加科學合理的方式，在這一點上，我國的司法考試應加快改革的步伐。四、兩大法系律師制度權利與義務律師肩負著維護公民合法權益、促進法律制度的完善和實現(xiàn)社會正義的重要使命，為此，兩大法系主要國家均通過法律規(guī)定了律師對當事人的責任，對法律制度的責任，對社會的責任以及執(zhí)業(yè)中享有的有關

11、權利。英美法系在強調(diào)個人本位與個人自由的價值觀的前提下，以正當程序為基礎，強調(diào)限制偵查機關的權利，重視刑事訴訟巾嫌疑人、被告人的權利保護等。r7J”與此相反，大陸法系國家更強調(diào)犯罪控制，一般都對律師的義務規(guī)定得相對于莢美法系多，權利相對而言較少或者不充分徹底。就律師的義務而言，一般都包括以下三個方面：其一，律師不得同時對一個案件擔任雙方或多方當事人的代理人，不得乘機獲取訴訟案件上的利益，應將案件的有利情況和不利情況一并告知委托人等。其二

12、，應尊重法院，不得利用與法官的私人關系，影響法院的公正判決，應準時出庭協(xié)助法官審判等。其三，不許以不正當方法招攬案件業(yè)務，不得直接或問接謀取其他律師承辦的案件，在法庭辯護時不得對對方當事人的律師進行人身攻擊等。同時，兩大法系的律師一般都享有以下幾項特許的權利：律師業(yè)務壟斷權、律師的辯護豁免權、律師有保守職業(yè)秘密的權利等。律師業(yè)務的壟斷權是指國家對企業(yè)和公民提供法律幫助的法律事務，作為一種社會公正(巾介)職業(yè)授予職業(yè)律師操辦。如果非律師操

13、辦這些律師業(yè)務就一30一視為違法，要被取締甚至受到刑事處分。其中英國律師業(yè)務的壟斷性最強，處分措施也最嚴厲。律師的辯護豁免權是根據(jù)法律的規(guī)定，律師在履行職務向委托人提供法律意見或者在法庭上陳述、辯護時，發(fā)表的言論不受法律追究的權利。律師有保守職業(yè)秘密的權利是指律師享有拒絕作為證人被詢問有關他在業(yè)務活動中所了解的情況的權利。隨著我國法治建設進程的加快，對于律師的權利義務方面相繼制定了法律法規(guī)，但相對于兩大法系的主要國家，中國律師享有的權利

14、仍不夠充分，缺乏必要的與司法機關的平等交涉能力。同時對律師的義務多是出于防范目的，且對律師義務的規(guī)定過少。我國目前的律師責任體系巾，行業(yè)責任與行政責任分立，但是界限并不清楚；沒有體現(xiàn)行業(yè)自律的管理制度，實現(xiàn)完全的律師自治，行業(yè)處罰措施過于簡單，不能適應日益發(fā)展的社會。同時對外國律師、外國律師事務所在中國執(zhí)業(yè)缺乏規(guī)范的管理系統(tǒng)，更缺少與國際和跨國律師事務所相適應的監(jiān)管、服務措施。權利與義務的缺失，是一個制度不成熟的表現(xiàn)，可以借鑒兩大法系關

15、于律師業(yè)務壟斷權、律師辯護豁免權和律師有保守職業(yè)秘密的權利等規(guī)定，使律師業(yè)更加規(guī)范化，提高律師在司法職業(yè)共同體中的地位。五、對我國律師制度的現(xiàn)實借鑒近年來，如何發(fā)展中國的律師制度是我國法治研究中的熱點問題之一。雖然兩大法系究其根本在歷史淵源、制度模式上與中國有很大的不同，但它的某些方面仍然對中國的律師制度和法治建設具有借鑒意義。(一)實現(xiàn)律師行業(yè)規(guī)范化發(fā)展律師業(yè)是一個知識聚集、專業(yè)化程度較高、又經(jīng)常處于獨立工作狀態(tài)的特殊行業(yè)，是屬于巾介

16、機構性質(zhì)的服務行業(yè)。目前，在律師管理立法方面。與對律師與律師機構的管理法律、法規(guī)較少，加上現(xiàn)行的管理體制方面的一些弊端，導致了法律服務秩序混亂，阻礙了法律服務業(yè)的健康發(fā)展。為了確保律師作為自由職業(yè)者的獨立性，應盡快賦予律師協(xié)會實施自治管理的權利，將行業(yè)規(guī)范制定權與律師懲戒權視為一體，統(tǒng)一由律師協(xié)會行使，司法行政部門不再直接行使律師懲戒權。同時解決律師的社會定位問題，澄清長期以來的對律師性質(zhì)的誤解；改變律師在公眾心目中的整體形象，有利于明

17、確律師的社會責任和價值，增強國家、社會對律師的信任，形成創(chuàng)造良好的律師職業(yè)環(huán)境和提高律師社會地位的良性循環(huán)。所以，有必要根據(jù)我國近年來律師工作法制建設的實踐，進一步健全律師法律服務立法，用立法明確律師應有的法律地位，把律師業(yè)提高到律師產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略高度，加強律師和律師業(yè)的規(guī)范化管理。(二)整合律師分工專業(yè)化完善所謂專業(yè)化主要體現(xiàn)在兩個方面：一是指律師事務所的專業(yè)化，二是指律師個人的專業(yè)化。現(xiàn)代的社會分工需要律師鉆研某項法律，成為某一個領域內(nèi)