法理學(xué)講義(法的本體)

1、法理學(xué)法理學(xué)第一章第一章法的本體法的本體第一節(jié)、法的概念第一節(jié)、法的概念考點一、法的概念的爭議考點一、法的概念的爭議1、爭議的焦點圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間的關(guān)系。依據(jù)人們在定義法的概念時對法與道德的不同主張，大致可以將法的概念區(qū)分出兩種基本立場：實證主義的法和非實證主義的法2、實證主義的法（1）基本主張：所有實證主義的法的理論都主張，定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說，實證主義認為，在法

2、和道德之間，在法律命令什么與正義要求什么，即實然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系：（2）分類：以社會實效為首要定義要素的法的概念：法社會學(xué)和法現(xiàn)實主義；以權(quán)威性制定為首要定義要素的法的概念：分析主義法學(xué)（代表人物奧斯汀、哈特、凱爾森）3、非實證主義的法（1）基本主張：所有的非實證主義理論都主張，在定義法的概念的時候，道德因素被包含在內(nèi)，即法律與道德是相互聯(lián)接的。（2）分類：以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素：自然法理論以內(nèi)容

3、正確性作為必要要素，同時包括社會實效性要素和權(quán)威性制定要素的（第三條道路）司考真題（13188不定項）關(guān)于實證主義法學(xué)和非實證主義法學(xué)，下列說法不正確的是：A實證主義法學(xué)認為，在“實際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系B非實證主義法學(xué)在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權(quán)威性制定要素C所有的非實證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)D僅根據(jù)社會實效性要素，并不能將實證主義法學(xué)派、非實證主義法學(xué)派和其他法學(xué)

4、派在法定義上的觀點區(qū)別開來考點二、馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點考點二、馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點三個層次：1、法的最初本質(zhì)體現(xiàn)為法的正式性：（1）正式性的定義：法是國家制定或認可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征，是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。C法的變遷受社會發(fā)展進程的影響D任何時代，法只要以社會為基礎(chǔ)，就可以脫離立法、法學(xué)、判例而獨立發(fā)展（10191不定項）“一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與

5、道德的重合程度極高，有時渾然一體?！F(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限?！睋?jù)此引文及相關(guān)法學(xué)知識，下列判斷正確的是：A在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是決然分離的B道德義務(wù)和法律義務(wù)是可以轉(zhuǎn)化的C古代立法者傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)分開D近現(xiàn)代立法者均持“惡法亦法”的分析實證主義法學(xué)派立場（2012151多選）“社會的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會根

6、源。社會的發(fā)展，文明的進步，需要新的社會規(guī)范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾，解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序。適應(yīng)這種社會結(jié)構(gòu)和社會需要，國家和法這個新的社會組織和社會規(guī)范就出現(xiàn)了?！标P(guān)于這段話的理解，下列哪些選項是正確的？A社會不是以法律為基礎(chǔ)，相反，法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)B法律的起源與社會發(fā)展的進程相一致C馬克思主義的法律觀認為，法律產(chǎn)生的根本原因在于社會資源有限與人的欲望無限之間的矛盾D解決社會沖突，分配社會資源，

7、維持社會秩序?qū)儆诜ǖ囊?guī)范作用考點三、考點三、“國法”及其外延“國法”及其外延1、國法的定義：特定國家現(xiàn)行有效的法。2、國法的外延：（1）國家專門（立法機關(guān)）機關(guān)制定的法成文法；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則判例法；（3）國家通過一定的方式認可的習(xí)慣法不成文法；（4）其他執(zhí)行國法職能的法教會法司考真題（2012154多選）下列有關(guān)“國法”的理解，哪些是不正確的？A“國法”是國家法的另一種說法B“國法”僅指國家立法機關(guān)創(chuàng)制的法律C只有“