上市公司并購案例對賭及業(yè)績補(bǔ)償分析

1、醫(yī)藥行業(yè)上市公司并購案例業(yè)績對賭及補(bǔ)償分析 醫(yī)藥行業(yè)上市公司并購案例業(yè)績對賭及補(bǔ)償分析健民集團(tuán)投資部 張維武前言： 前言：我國目前有醫(yī)藥企業(yè)近 5000 家，其中 70%以上的企業(yè)營收不足 5000 萬元，近 20%企業(yè)處于虧損狀態(tài)，行業(yè)集中度較低，而接連不斷地政策施壓，加上市場競爭的日益嚴(yán)峻，醫(yī)藥行業(yè)的并購重組是大勢所趨。另一方面，醫(yī)藥行業(yè)作為永久的朝陽行業(yè)，未來前景廣闊、行業(yè)增長持續(xù)向好。多種因素刺激下，大量上市公司包括醫(yī)藥行業(yè)上

2、市公司及非醫(yī)藥行業(yè)的上市公司紛紛加大醫(yī)藥企業(yè)的并購力度。作為公眾公司，上市公司在開展并購時(shí)不得不考慮廣大股東的利益，需要對擬并購標(biāo)的未來能否給上市公司帶來穩(wěn)定的收益提供一定的確定性保障，在此背景下業(yè)績對賭與補(bǔ)償機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。本文選取了一些有代表性的醫(yī)藥行業(yè)并購案例，試圖全面解析醫(yī)藥行業(yè)并購中各種對賭及補(bǔ)償?shù)姆绞郊捌淅?。背景資料：上市公司并購對賭及補(bǔ)償政策依據(jù)1、證監(jiān)會(huì)【第 、證監(jiān)會(huì)【第 109 109 號令】 號令】 《上市公司重大資

3、產(chǎn)重組管理辦法》 《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》2014 年 10 月 23 日下發(fā)，自 2014 年 11 月 23 日起施行。第三十五條：采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進(jìn)行評估或者估值并作為定價(jià)參考依據(jù)的，上市公司應(yīng)當(dāng)在重大資產(chǎn)重組實(shí)施完畢后 3 年內(nèi)的年度報(bào)告中單獨(dú)披露相關(guān)資產(chǎn)的實(shí)際盈利數(shù)與利潤預(yù)測數(shù)的差異情況，并由會(huì)計(jì)師事務(wù)所對此出具專項(xiàng)審核意見；交易對方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實(shí)際盈利數(shù)不足利

4、潤預(yù) 交易對方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實(shí)際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補(bǔ)償協(xié)議 測數(shù)的情況簽訂明確可行的補(bǔ)償協(xié)議。預(yù)計(jì)本次重大資產(chǎn)重組將攤薄上市公司當(dāng)年每股收益的，上市公司應(yīng)當(dāng)提出填補(bǔ)每股收益的具體措施，并將相關(guān)議案提交董事會(huì)和股東大會(huì)進(jìn)行表決。負(fù)責(zé)落實(shí)該等具體措施利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。 公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任

5、。 公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 案例： 案例：海富投資與甘肅世恒對賭案例（PE 對賭第一案）——對各行業(yè)對賭均有較強(qiáng)的借鑒意義2007 年 10 月海富投資與甘肅眾星鋅業(yè)（后更名為“甘肅世恒” ） 、香港迪亞（甘肅眾星鋅業(yè)原 100%股東） 、香港迪亞法定代表人陸波（也是甘肅眾星鋅業(yè)法定代表人）簽訂《增資協(xié)議書》 ，海富投資現(xiàn)金增資 2000 萬元獲得增資

6、后甘肅眾星鋅業(yè) 3.85%股權(quán)，并在其中進(jìn)行了業(yè)績承諾及補(bǔ)償約定（第七條第二款）：若甘肅眾星鋅業(yè) 2008 年實(shí)際凈利潤完不成 3000 萬元，則海富投資有權(quán)要求甘肅眾星鋅業(yè)予以補(bǔ)償，如果甘肅眾星鋅業(yè)未能履行補(bǔ)償義務(wù)，海富投資有權(quán)要求香港迪亞履行補(bǔ)償義務(wù)；補(bǔ)償金額的計(jì)算公式為“(1-2008年實(shí)際凈利潤/3000 萬元)×本次投資金額” 。因世恒公司 2008 年度實(shí)際凈利潤僅為 26858.13 元，未達(dá)到《增資協(xié)議書》約定

7、的該年度承諾凈利潤額。2009 年 12 月 30 日，海富投資向法院提起訴訟，請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付補(bǔ)償款 1998.2095 萬元（按照補(bǔ)償金額計(jì)算公式計(jì)算的補(bǔ)償金額） 。2010 年 12 月蘭州市中院一審判決：《增資協(xié)議書》中關(guān)于甘肅世恒 2008 年底實(shí)際凈利潤完不成 3000 萬元，海富投資有權(quán)要求甘肅世恒補(bǔ)償?shù)募s定，不符合《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)凈利潤要根據(jù)合營各方注冊資本的比例

8、進(jìn)行分配的規(guī)定，違了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該約定無效。 “海富投資”對一審判決不服，提起上訴。2011 年 9 月甘肅省高院二審判決：《增資協(xié)議書》中關(guān)于補(bǔ)償?shù)募s定，違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，成為明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，應(yīng)認(rèn)定無效。海富投資投入的人民幣 2000萬元中，除已計(jì)入注冊資本的 114.771 萬元外，其余 1885.2283 萬元的性質(zhì)應(yīng)屬名為投資，實(shí)為借貸。由甘肅世恒、香港迪亞共同返還海富投資本金 1885.2283