商業(yè)銀行參與上市公司治理問題概述

1、商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究 商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究*——以董事會外部治理為中心 以董事會外部治理為中心上海第一證券有限公司 倪受彬**摘 要：本文從公司董事會治理的理論出發(fā)，討論了作為“利害關(guān)系人”（stake-holder）的商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎(chǔ)。由于我國的上市公司一直以來有著極強的“銀行依賴性”，而且商業(yè)銀行的利益往往得不到公司董事會的重視。因此，筆者認為，在我國《公司法》修訂之際，應(yīng)當增加商業(yè)銀

2、行參與上市公司董事會治理的內(nèi)容，在完善董事會治理的同時更好地保護商業(yè)銀行的利益。關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行 上市公司 董事會治理 利害關(guān)系人董事會是上市公司治理的核心。董事會作為一種集體議事機關(guān)是不是僅僅為股東利益服務(wù)？商業(yè)銀行作為利害關(guān)系人（stake-holder）之一，其貸款債權(quán)在董事會治理目標中處于何種地位？這些都是法學(xué)理論應(yīng)該考慮的問題?？紤]到中國上市公司資本結(jié)構(gòu)的“銀行依賴性”，在我國《公司法》修改之際，探討銀行參與上市公司董事

3、會治理問題，具有一定的現(xiàn)實意義。一、董事會治理和“利害關(guān)系人理論”的提出（一）董事會治理的概念從廣義上講，上市公司治理就是對上市公司相關(guān)利害關(guān)系人一系列權(quán)利義務(wù)的制度安排的總稱。董*本文是第一證券有限公司承擔的上海證券交易所聯(lián)合研究計劃“上市公司董事會的制度完善和立法對策”的中間成果。 **倪受彬，華東政法學(xué)院2002級博士研究生，現(xiàn)供職于第一證券有限公司。通訊地址：上海市浦東南路588號浦發(fā)銀行大廈 25F第一證券有限公司，郵編：20

4、0120；電話：13764302319，021-68886599/650；E-mail:nishoubin@dyzq.com.編號： 時間：2021 年 x 月 x 日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼：第 59 頁 共 8 頁第 59 頁 共 8 頁社會總福利水平總和的最大化為目標和行動原則。（三）董事會治理目標理論的評述我們認為，隨著科技和生產(chǎn)方式的規(guī)?；?、國際化，企業(yè)相互之間及企業(yè)對社會政治和文

5、化也具有更深遠的促進或制約作用。企業(yè)產(chǎn)品、生產(chǎn)方式及其透過商業(yè)運作所彰顯的價值觀念對人類的生存方式、價值觀念和行為模式也具有愈來愈大的影響力。如果說企業(yè)在其萌芽之初，只是股東私人以逐利為目標的私人行為方式產(chǎn)物的話。那么今天的企業(yè)，特別是規(guī)模龐大的集團或跨國公司已經(jīng)不能再說只能是幾個股東的完全私有財產(chǎn)和意志結(jié)合。從公司的影響力和存在的外部性等角度看，董事會治理的唯股東“馬首是瞻”的理論思路顯得有點過時和武斷。4相比較而言， “公司利益論最

6、大化說”則具有一定的進步性。2001 年中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司監(jiān)督管理條例》 （公開征求意見稿）第 11 條規(guī)定：董事經(jīng)理應(yīng)當依法履行職責，保護公司資產(chǎn)的安全，努力提高公司的經(jīng)濟效益或?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)增值，積極維護股東的合法權(quán)益和公司的整體利益?？梢钥闯觥肮纠嬲摗痹谥袊苍谥鸩酵茝V和實踐之中。但是與“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化”理論相比較， “公司利益最大化”說也存在明顯的不足：1. 公司的利益不等于職工和利害關(guān)系人利益。舉例而言

7、，公司可以以公司的長期利益為由削減職工福利，5或者采用諸如報酬后置的管理策略來延遲支付員工在當期應(yīng)該獲得的報酬。62. 該派觀點將董事會治理的范圍僅僅限制在公司內(nèi)部，不包括更廣泛利益群體，如董事會對供應(yīng)商、社區(qū)和國家的責任。7相比較而言， “利害關(guān)系人利益最大化說”是對公司利益理論的進一步完善。我們認為，對利害關(guān)系人利益的關(guān)注為公司進一步發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。如員工和企業(yè)社區(qū)與政府良好的關(guān)系會減少怠工現(xiàn)象，穩(wěn)定的供應(yīng)商關(guān)系容易與公司形成

8、良好的客戶關(guān)系，可以提供貸款，解決資金的流動性不足問題，甚至?xí)峁┱劭酆推渌T如信息服務(wù)等附加利益等。其實放寬歷史的視野，公司的設(shè)立經(jīng)歷了特許制到自由化和民主化 8的發(fā)展歷程,再到二十世紀各國開始重視對公司行為（包括壟斷行為）的監(jiān)督和控制，從某種意義上看，公司立法也經(jīng)歷了合同立法的“身份——自由——身份”的運動。這主要是各國考慮到公司特別是跨國公司和上市公司的社會影響力逐步增大。公司不再只是股東的私人產(chǎn)品，以國家的力量來糾正利益相關(guān)方的

9、地位失衡：大股東對中小股東的壓榨，股東利用董事會等機關(guān)對職工利益的侵犯，董事會決策無視債權(quán)銀行等。那種無視公司影響和利益相關(guān)方利益的完全市場化和自由化的立法思路在現(xiàn)實社會中存在嚴重缺陷。9相應(yīng)地，在公司法及上市公司的董事會治理的目標上應(yīng)該從股東中心主義逐步過渡到下一個階段，即董事會應(yīng)該服務(wù)于社會總的福利水平和利益相關(guān)者。10以“利益關(guān)系人理論”來重塑和評判我國現(xiàn)階段的上市公司董事會治理目標具有一定的現(xiàn)實價值，原因包括：1、中國的上市公司

10、的大股東往往為政府或國有企業(yè)。該類股東本身實際上也是代理人，國家控股的上市公司實際上掌握在一部分政府官員手中。一味強調(diào)股東中心主義的董事會治理目標必然導(dǎo)4 更何況，也沒有一個統(tǒng)一行動的抽象概念意義上的股東，股東的投資性格和趣味也不完全相同，所謂類別股東是客觀存在 的。 5 中國國有企業(yè)職工長期在低工資和低福利水平下進行工作就是以國家承擔其退休保障、醫(yī)療救濟等國家承諾和長期利益 為代價的。但是國有企業(yè)的改革，特別是大規(guī)模人員的下崗分流

11、，國家窘迫的財政（包括地方財政）難以兌現(xiàn)原先的承 諾。從國家信用到國家違約是一個有趣但又傷感的研究課題。 6 Becker G and G Stigler: Law Enforcement and Compensation, Journal of Legal studies,3,1974,pp.1-18. 7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984). 8

12、韓鐵著：《試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變》，載于《美國研究》2003年第4期。 9 關(guān)于合同立法的歷史可以參考傅靜坤著：《二十世紀契約法》，法律出版社出版。 10 美國公司法最近的修改也證明了這一點。有關(guān)美國二十九個州的公司法修改的背景資料請參見崔之元著：《美國二十九州公 司法變革的理論背景及對我國的啟示》，載《經(jīng)濟研究》1996年第4期。當然對本文的引用僅限于背景事實的陳述，不等于筆者 同意崔文的結(jié)論。關(guān)于美國公司法