淺析抵押合同的效力認定

1、<p>　　淺析抵押合同的效力認定</p><p>　　摘 要 抵押擔保在近現(xiàn)代各國民法的物權(quán)擔保制度占據(jù)著非常重要的地位。抵押權(quán)基于抵押合同而設(shè)立，作為擔保物權(quán)，抵押權(quán)人在主合同債務(wù)人不能履行債務(wù)時，可以依法對特定的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在我國現(xiàn)行的法律制度中，抵押合同受到多部法律規(guī)范的調(diào)整，不僅有《合同法》、《擔保法》和《物權(quán)法》，還有《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)范也規(guī)定了特定財產(chǎn)

2、是否可以作為抵押物的問題。由于調(diào)整抵押合同的法律規(guī)范比較多，對于抵押合同的效力的認定理論界尚有一些分歧，司法實踐中也存在不少紛爭。本文在分析抵押合同的基本概念的基礎(chǔ)上，從合同的主體、當事人意表示、合同的內(nèi)容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的認定問題，并進一步分析了在簽訂抵押合同時應當注意的一些事項，希望借些研究在理論對我國的抵押合同的效力認定的有所幫助。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 抵押合同 抵押

3、擔保 效力認定 </p><p>　　作者簡介：錢飛華、李桃梅，浙江良濟律師事務(wù)所。 </p><p>　　中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）08-270-03 </p><p><b>　　一、抵押合同概述 </b></p><p>　?。ㄒ唬┑盅汉贤母拍?</p&g

4、t;<p>　　抵押合同，是由抵押人（主合同的債務(wù)人或第三人），為了保證主合同的債務(wù)的履行，與抵押權(quán)人（主合同債權(quán)人）簽訂的擔保性的合同，則抵押人將一定財物（包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)）以不轉(zhuǎn)移占有的方式，向主合同債權(quán)人提供擔保，在主合同債務(wù)人不能履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)就擔保的財物優(yōu)先受償。 </p><p>　　（二）抵押合同的主體與標的 </p><p>　　1.抵押合同的主體

5、</p><p>　　合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，是當事人意思表示一致的結(jié)果，當事人對于抵押合同的效力有很大影響。抵押合同當事人就是抵押合同的主體，即是抵押人和抵押權(quán)人。抵押權(quán)人是享有抵押權(quán)的人，是主合同的一方當事人（債權(quán)人），但抵押人卻不一定，他可以是主合同的債務(wù)人，也可以是第三人，以抵押人對自己享有處分權(quán)的財產(chǎn)為主合同債務(wù)提供擔保。 </p><p>　　在第三人為

6、抵押人時，由第三人財物作為履行主合同債務(wù)的擔保，該第三個又被稱為物上保證人。在第三人作為抵押人時，債務(wù)人并不是抵押合同的當事人，而抵押因此該抵押合同的訂立并不需要債務(wù)人的許可就可成立。抵押權(quán)人與抵押人可以是自然人、法人和其他組織，作為自然人抵押權(quán)人與抵押人應當具有完全民事行為能力人；法人和其他組織相當具有相應的抵押權(quán)力能力。 </p><p>　　2.抵押合同的標的 </p><p>　　

7、合同標的是合同當事人雙方權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象。合同標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。對于抵押合同的標的，有人認為是抵押物，有人認為是抵押權(quán)。筆者贊同抵押合同的標的是抵押權(quán)的說法，因為抵押合同的雙方當事人訂立合同的目的就在于設(shè)定抵押全，而不是了為抵押物。根據(jù)《擔保法》第五十八條規(guī)定“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。”，可見抵押權(quán)及于抵押物的賠償金。抵押物作為特定的財產(chǎn)，是價值的載體，但它

8、不是權(quán)利本身。抵押物是抵押權(quán)所指向的對象。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，抵押物包括體物和權(quán)利兩種，物又分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，兩者統(tǒng)稱為“抵押財產(chǎn)”，可見，在我國的民事立法中，抵押物不是抵押合同的標的，抵押物就是抵押財產(chǎn)，它是抵押權(quán)的標的或者客體，抵押合同的標的是抵押權(quán)。 </p><p>　　二、抵押合同效力的認定 </p><p>　　有效的合同才可以對當事人產(chǎn)生受法律保護的約束力。抵押合同與一

9、般合同的生效要件一樣，必須具有合同當事人主體適格、合同當事人意思表示真實、合同內(nèi)容不違反法律或社會公共利益這幾大要件。但抵押合同這個幾個方面也有自己的特殊性： </p><p>　?。ㄒ唬┖贤黧w是否適格 </p><p>　　合同若要有效成立，訂立合同的當事人必須具有適格的主體資格。主體資格存在瑕疵的，會影響到合同的效力。對于抵押合同來說，訂立合同的當事人，應當具有相應的民事行為能力與權(quán)

10、利能力。由于抵押合同是針對特定的財產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的，因此，抵押人還應當是對抵押物有處分權(quán)利能力的人。 </p><p>　　根據(jù)我國的《民法通則》第二十條規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動”。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第六條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為

11、能力為由，主張以上行為無效”?？梢娫谖覈鵁o民事行為能力人與他人訂立純利益的合同，法律是認可其效力的。若無民事行為能力人作為抵押與他人簽訂抵押合同，而承擔抵押擔保的義務(wù)，顯然這樣合同非經(jīng)其法定代理人追認是無效的。但是如果無行為能力人作為抵押權(quán)人與他人訂立的抵押合同是否有效？有學者認為無行為能力人作為抵押權(quán)人是一種獲利益的行為，根據(jù)最高人民法院“民法通則若干問題的意見”的司法解釋，無民事行為能力作為抵押權(quán)人訂立的抵押合同應為有效。但筆者認為

12、無民事行為能力人雖然作為抵押權(quán)人，其訂立的抵押合同也不應當認定有效。原因有：（1）抵押合同只是主合同的從合同，抵押權(quán)人只有履行了主合同中的義務(wù)才會享有抵押權(quán)；（2）最高人民法院“民法通則若干問題的意見”中只規(guī)定了“獎勵、贈與和報酬”三種情形，無民事行為能力人設(shè)立抵押</p><p>　?。ǘ┖贤斒氯艘馑急硎臼欠裾鎸?</p><p>　　意思表示是行為能力適格者將意欲實現(xiàn)的私法效果發(fā)表

13、的行為，民事法律行為以意思表示為核心要素。意思表示真實是民事法律行為生效的要件之一，抵押合同，是由抵押人與抵押權(quán)人，為了保證主合同的債務(wù)的履行而設(shè)立抵押擔保的意思表示，由抵押人將一定財物以不轉(zhuǎn)移占有的方式，向主合同債權(quán)人提供擔保，在主合同債務(wù)人不能履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)就擔保的財物優(yōu)先受償。抵押人和抵押權(quán)人在訂立抵押合同應當是雙方當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上訂立，任何一方當事人都不得把自己的意志強加于另一方當事人。訂立抵押合同，設(shè)立抵押權(quán)

14、應當是雙方內(nèi)心的真實意愿。 　　一般情況下行為人的的意思表示，如沒有有其他特別因素或者受其他不正當影響，其意思表示為真實的意思表示。如果行為人因受到欺詐、脅迫、認識錯誤情形而作出的意思表示，是非發(fā)自內(nèi)心的真實意思表示，對于這樣的意思表示，行為人在一定條件下可以撤銷。具體在抵押合同中，如果行為人是因受到欺詐、脅迫、認識錯誤等情形而訂立的抵押合同，該合同雖然有效，但行為人可以申請法院撤銷該抵押合同。 </p><p&g

15、t;　?。ㄈ┑盅汉贤瑑?nèi)容是否違反法律或損害社會公共利益 </p><p>　　根據(jù)我國《合同法》第7條的規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！?，因此對于違反法律強制性與禁止性規(guī)定，以及損害社會公共利益的合同不會被法律認可其效力。 </p><p>　　當今世界各國的法律通?；谏鐣吒鞴怖娴目紤]，都要規(guī)定一些禁

16、止抵押的財產(chǎn)。我國《物權(quán)法》從允許抵押和禁止抵押兩個方面對抵押財產(chǎn)即抵押物的范圍做出了規(guī)定?？梢缘盅旱呢敭a(chǎn)有：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。不得抵押的財產(chǎn)有：（1）土地所有權(quán)；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所

17、有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 </p><p>　?。ㄋ模┑盅汉贤男问揭?</p><p>　　我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)

18、定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?，依此規(guī)定，以42條有涉及的財產(chǎn)訂立的抵押合同，必需進行抵押登記方可生效，未經(jīng)登記則抵押合同不能生效。 </p><p>　　對《擔保法》的這一規(guī)定，我國法學界有不少學者認為不妥，如：中國社會科學院梁慧星教授認為：《擔保法》第41條對應當依法辦理抵押物登記的抵押，抵押權(quán)人和抵押人訂立的書面抵押合同自登記之日起生效的規(guī)定，實際上是將抵押權(quán)的設(shè)定與抵押合

19、同的生效混為一談。因為，抵押合同的訂立與抵押權(quán)的設(shè)定屬于不同的法律事實，抵押合同的訂立是在當事人之間創(chuàng)設(shè)了設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，抵押合同是抵押權(quán)這一物權(quán)變動的原因行為，應屬于合同法的范疇；而抵押權(quán)的設(shè)定，是合法有效抵押合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的結(jié)果，屬于物權(quán)法的范疇。 </p><p>　　筆者比較贊同此種觀點，《擔保法》第41條的規(guī)定，未能考慮到物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果的區(qū)別，混淆了抵押合同生效與抵押權(quán)設(shè)定

20、的問題。抵押權(quán)是在抵押合同法律關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，抵押合同是抵押權(quán)產(chǎn)生的原因。抵押合同是否有效，應考察其訂立合同的主體是否適格，當事人的意思表示是否真實，合同的內(nèi)容有無違反法律的強制性規(guī)定、損害社會公共利益。抵押合同生產(chǎn)與否有沒有進行物權(quán)登記沒有關(guān)系。抵押權(quán)的設(shè)定是履行抵押合同的結(jié)果，對抵押權(quán)進行登記，僅僅是對設(shè)定后的抵押權(quán)進行公示，該公示的結(jié)果使抵押權(quán)具有對世的效力，而不是抵押合同的生效條件。因此筆者認為，對于《擔保法》第42條所規(guī)定

21、的以無地上定著物的土地使用權(quán)，以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，林木，航空器、船舶、車輛，企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)訂立抵押合同的，雖未經(jīng)登記抵押合同仍然有效，只是在未登記的情況下抵押權(quán)未成立，抵押人與抵押權(quán)人訂立抵押合同后，不履行登記的義務(wù)，抵押權(quán)人可以追究其違約責任。 </p><p>　　三、簽訂抵押擔保合同應當注意的事項 </p><p>　?。ㄒ唬┓山箵５臋C構(gòu)和單位

22、進行擔保 </p><p>　　出于國家利益以及社會公共安全的考慮，我國《擔保法》對部分主體作為擔保人的資格進行了限制。《擔保法》下列特殊主體不能進行擔保。該法的第8-9條明確規(guī)定：國家機關(guān)，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；企業(yè)法人的分支機構(gòu)及職能部門不得為保證人。對與這些主體以其財產(chǎn)訂立抵押擔保合同的，屬于違反法律

23、強制性規(guī)定，其訂立的抵押合同得不到法律認可的效力。 </p><p>　?。ǘ┕靖呒壒芾砣藛T以公司名義簽訂抵押合同 </p><p>　　公司法人在民事法律上具體完全的民事權(quán)利能力和行為能力，是合格的民事主體。公司可以以自己的愿意將本公司的財物為他人的債務(wù)提供抵押擔保。但公司法律擬制的人其一切對外行為必然依靠公司內(nèi)部人員來完成。公司對外設(shè)立抵押擔保，通過由其高級管理人員如公司的董事、經(jīng)

24、理以公司名義對外簽訂抵押擔保合同的。但是如果公司的高級管理人員私自對外以公司的名義將公司的財產(chǎn)設(shè)定抵押擔保的，其合同是否有效？有人認為這里適用表見代理，善意第三人在不知情的情況下與未經(jīng)授權(quán)的公司的高級管理人員簽訂抵押擔保合同的，該合同應當有效。 </p><p>　　筆者認為，公司高級管理人員以公司名義簽訂抵押合同并不適用表見代理的規(guī)定，訂立抵押合同的一方當事人應注意審查提供擔保一方的人員有無經(jīng)過其公司授權(quán)。根據(jù)

25、《公司法》第十六條的規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！笨梢娙绻镜亩?、經(jīng)理等人員若要對外簽訂抵押擔保合同必需依照其公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會作出決議，且提供抵押擔保的資產(chǎn)的數(shù)額不得超過公司章程規(guī)

26、定的限額。如果公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員未經(jīng)董事會或者股東會、股東大會的同意對外簽訂的抵押擔保合同，會因為違反法律規(guī)定而無效。所以在與公司簽訂抵押擔保合同時，要注意審查該抵押有沒有經(jīng)過其董事會或者股東會、股東大會的決議。 　?。ㄈ┮酝恋厥褂脵?quán)進行抵押而訂立的抵押合同的效力問題 </p><p>　　土地使用權(quán)，是指個人或單位者依約定或依法，對國有的土地或集體所有的土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)

27、利。根據(jù)我國《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，國家所有的土地以及集體所有的土地所有權(quán)不得買賣和轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，但土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租和抵押?！段餀?quán)法》也的規(guī)定了土地所有權(quán)，以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。 </p><p>　　因此在簽訂以土地使用權(quán)作為擔保的抵押合同時，必需特別注意兩個問題：一是抵押人必須是對土地使用權(quán)有依法處分的權(quán)利；二是用來抵押的土地使用權(quán)依照法律法規(guī)的規(guī)定

28、必須是可以轉(zhuǎn)讓的，否則相應抵押合同的會因違反法律規(guī)定而無效。在我國由于土地使用權(quán)的取得方式、以及土地使用權(quán)主體的不同，法律對不同類型的土地使用權(quán)的抵押有不同的要求。下面具體分析不同類型的土地使用權(quán)在訂立抵押合同時應注意的事項： </p><p>　　1.劃撥土地的使用權(quán)的抵押。劃撥的土地使用權(quán)是土地使用者是無償取得土地使用權(quán)的一種方式。土地使用者一旦獲得劃撥的土地，其就可長期無償?shù)卣加泻褪褂迷摲恋?。國家對這種方

29、式取得的土地使用權(quán)的處分也進行嚴格的限制。特別是對于與國家和人民的利益密切相關(guān)的劃撥的土地，土地使用人不具有處分權(quán)?！锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產(chǎn)管理法》都規(guī)定了城市基礎(chǔ)設(shè)施用地；國家機關(guān)用地和軍事用地；以及國家重點扶持的水利、交通、能源的項目用地等以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)。因此對涉及劃撥土地使用權(quán)的抵押，在訂立合同時要特別注意審查是不是屬于不得抵押的土地。 </p><p>　　2.集體所有的土地

30、使用權(quán)的抵押。我國立法對集體土地使用權(quán)抵押采取了嚴格限制的態(tài)度。根據(jù)《擔保法》與《物權(quán)法》的規(guī)定，有兩類集體所有的土地可以設(shè)定抵押權(quán)：一是用鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的廠房等建筑物作抵押時的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；二是通過拍賣、招標、或公開協(xié)商等方式取得的荒山荒地等的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。集體所有的宅基地、耕地、自留山自留地等土地使用權(quán)不得用于抵押。因此，對于集體土地使用權(quán)作抵押的合同，要注意審查相應的土地使用權(quán)是否是法律允許可抵押的

31、對象。 </p><p>　　由于我國特殊社會制度，抵押合同受多部法律調(diào)整，這使得抵押合同關(guān)系顯得比較復雜，對于抵押合同的效力問題，理論界尚有一些分歧，司法實踐中也存在不少紛爭。本文認為在考查抵押合同的效力時，應注意從法律對抵押合同主體的規(guī)定，當事人意思表示、以及抵押合同的內(nèi)容是否違反法律在關(guān)抵押的強制性規(guī)定等方面認定其合同的效力。在簽訂抵押擔保合同時應當注意法律禁止擔保的機構(gòu)和單位不得設(shè)立抵押權(quán)；公司的董事、經(jīng)

32、理等人員若要對外簽訂抵押擔保合同必需依照其公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會作出決議，且提供抵押擔保的資產(chǎn)的數(shù)額不得超過公司章程規(guī)定的限額；在簽訂以土地使用權(quán)作為擔保的抵押合同時，必需特別注意兩個問題：一是抵押人必須是對土地使用權(quán)有依法處分的權(quán)利；二是用來抵押的土地使用權(quán)依照法律法規(guī)的規(guī)定必須是可以轉(zhuǎn)讓的，否則相應抵押合同的會因違反法律規(guī)定而無效。 </p><p><b>　　參考文獻： &

33、lt;/b></p><p>　　[1]許月明.抵押權(quán)制度研究.法律出版社.1998. </p><p>　　[2]魏振瀛.民法（第四版）.高等教育出版社.2010. </p><p>　　[3]梁慧星主編.中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例.社會科學文獻出版社.2000. </p><p>　　[4]沈祖國，薛興慧.