建設工程“黑白合同”效力認定研究.pdf

1、建設工程合同既是以意思自治為基礎的有名合同，又兼具公權力干預的性質。建設工程“黑白合同”是建設工程合同主體為追求自身利益最大化的結果，雖為法律明令禁止但仍屢見不鮮?！昂诎缀贤钡漠a(chǎn)生是由于建筑市場發(fā)展不完善、市場主體追求利益最大化以及法律體制的不健全。由于“黑白合同”工程周期長、工程量大，對社會民生產(chǎn)生重大影響，規(guī)范“黑白合同”顯得十分重要。
　　“黑白合同”的效力認定有利于定紛止爭，但效力認定的前提是明晰“黑白合同”的類型和構成

2、要件。“黑白合同”以是否為強制性招投標項目和是否經(jīng)過招投標程序為劃分依據(jù)，依據(jù)不同的合同類型進行效力分析。并非存在兩份或以上的合同即認定為“黑白合同”，應當從主體標準、內容標準和程序標準界定“黑白合同”，重視意思自治判斷合同效力的基礎性作用。
　　研究建設工程“黑白合同”的效力問題需要采取實證分析的方法，筆者以大量的司法實踐案例為基礎分析“黑白合同”效力認定中存在的問題。由于“黑白合同”的認定標準模糊、案件裁判思路機械化，法官較大

3、的自由裁量權致使“同案不同判”。此外，實踐中的問題是由于現(xiàn)行法律在處理“黑白合同”時具有局限性，具體表現(xiàn)為:作為主要依據(jù)的《合同法》第52條操作性不強、《招標投標法》和相關司法解釋在“黑白合同”認定標準和效力上的回避，適用范圍不清、標準不明，裁判認定“白合同”的效力而忽略了作為合同基礎的意思自治。
　　然而，建設工程“黑白合同”的本質是合同行為，應當以合同主體的意思表示為切入點進行分析?！睹穹倓t》第146條和第153條對“黑白合

4、同”的問題起到了正本清源的作用，首次規(guī)定通謀虛偽表示的理論。通謀虛偽表示中的虛假行為由于非真實意思表示而歸于無效，而真實意思表示的隱藏行為依據(jù)具體法律進行判別。因此，“黑合同”系隱藏行為原則上有效，“白合同”作為備案依據(jù)或者規(guī)避法律的手段應當是無效的。但是由于建設工程“黑白合同”的公權性質，在法定招標的案件中為了維護招投標秩序、穩(wěn)定交易市場和規(guī)范國有資產(chǎn)的使用，公權制度利益和合同自由制度產(chǎn)生的沖突需要從利益衡量的角度進行分析。結合通謀虛