自考電子商務法概論第3章電子合同

1、自考電子商務法概論第三章,,2,2,第三章 電子合同法,本章知識點：合同與電子合同的概念、特點與主要類型，格式合同的概念和基本原則，我國法律對數(shù)據(jù)電文的概念及其法律效力方面的規(guī)定、對數(shù)據(jù)電文真實性的審查的相關規(guī)定和文件保存方面的要求，行為能力與電子代理的概念，電子代理人的法律地位和有效要件，電子合同的要約與要約邀請的概念及其區(qū)別，電子合同訂立的程序，電子合同成立時間和成立地點的判定，電子格式合同的生效與履行問題，電子格式合同的特殊

2、性表現(xiàn)。,3,課堂案例分析 韓某有一天在網(wǎng)上瀏覽，發(fā)現(xiàn)一輛二手帕薩特汽車起拍價只有10元人民幣，他想可能是網(wǎng)站在搞什么促銷活動，就參加了競拍。幾輪下來他成功了，成交價是116元。網(wǎng)站通過電子郵件進行了確認，并給他發(fā)來了電子合同。韓某根據(jù)網(wǎng)站提供的電話，跟賣主聯(lián)系，賣主是一家賣二手車的汽車經(jīng)銷公司，也收到了網(wǎng)站發(fā)來的那份電子合同，但是該公司堅決不同意交車，理由是這份合同無效，因為第一，汽車的底拍價是10萬元而不是10元，在

3、網(wǎng)站上顯示的10元底拍價是由于其工作人員輸入失誤造成的；第二，他們認為116元就把車賣了，這樣一個合同是不公平的。韓某的手上有三份證據(jù)：一份是網(wǎng)絡公司給他發(fā)來的電子確認書，第二份是電子合同，另外還有一份整個交易過程的證據(jù)。經(jīng)多次交涉無果，韓某最后只好把汽車經(jīng)銷公司告到法院。,4,結合所提供的案例分析下列問題：(1)這個網(wǎng)上競拍的電子合同是否成立?效力如何？為什么?(2)本案反映出電子商務活動中的法律規(guī)范存在哪些問題?視頻：電子郵

4、件遺囑是否有效？,5,5,第一節(jié) 電子合同概述,電子合同的概念及特征 電子合同的分類 電子合同的形式與法律承認,6,6,一、電子合同的概念及特征,,合同：亦稱契約，是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。書本上有不同概念理解 簡單的說，合同是在計算機網(wǎng)絡條件下，雙方或者多方當事人之間的達成的對他們具有約束力的協(xié)議。 訂立合同也就是在締約當事人之間建立了一種權利義

5、務關系。,,法系是指根據(jù)法在結構上、形式上、歷史傳統(tǒng)等外部特征以及法律實踐的特點、法律意識和法在社會生活中的地位等因素對法進行的基本劃分。資本主義國家有兩大法系，即大陸法系和英美法系,大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。英美

6、法系又稱英國法系。普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱，英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。近幾十年來，英美法系國家也制定了大量成文法以作為對習慣法的補充。目前世界上大約有26個國家法律屬英美法系，除英美兩國，其余主要是英聯(lián)邦國家，大陸法系又稱為成文法，其最重要的特點就是以法典為第一法律淵源，法典是各部門法典的系統(tǒng)的綜合的首尾一貫的成文法匯編。世界上大約有70個國家

7、法律屬成文法系，主要分布在歐洲大陸及受其影響的其他一些國家,我國在舊中國時代屬于大陸法系，在新中國時代則不屬其中任何一個法系，自成一個獨立的法系，叫做社會主義法律體系，但比較接近于大陸法系。別忘了，我國至今沒有一部民法典啊！　　蘇聯(lián)是大陸法系。,合同特點,a.合同是一種民事法律行為，具有法律約束力。b.合同是雙方或多方的民事法律行為。c.合同是當事人意思表示一致的民事法律行為。d.合同是當事人在平等地位的基礎上成立的民事法律行

8、為。,11,11,合同訂立的形式    第一，口頭形式：對于不及時結清的和較重要的合同，不宜采用口頭形式。    第二，書面形式： 書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。    第三，公證形式：公

9、證形式是當事人約定或者依照法律規(guī)定，以國家公證機關對合同內(nèi)容加以審查公證的方式，訂立合同時所采取的一種合同形式。,12,第四，鑒證形式： 鑒證形式是當事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機關對合同內(nèi)容的真實性和合法性進行審查的方式訂立合同的一種合同形式。    第五，批準形式：批準形式是指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經(jīng)國家有關主管機關審查批準的一種合同形式。  

10、0; 第六，登記形式：登記形式是指當事人約定或依照法律規(guī)定，采取將合同提交國家登記主管機關登記的方式訂立合同的一種合同形式。    第七，合同確認書：即當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，一方當事人可以在合同成立之前要求以書面形式加以確認的合同形式。,13,13,合同什么時候成立合同法規(guī)定，承諾生效時合同成立。合同成立的時間，因合同的種類不同而有所區(qū)別。不要式合同，以受要約

11、人表示的承諾生效的時間為合同成立時間。要式合同，須雙方依法定形式辦理特定手續(xù)后，還必須交付標的，合同才告成立。書面合同成立的時間，有兩種情況：一是法律或者當事人對合同成立的程序無特別規(guī)定或約定的，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。二是法律或者當事人對合同的成立的程序有特別規(guī)定或者約定的，完成規(guī)定或者約定

12、的時間，是合同成立的時間。,14,14,在什么情況下一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同 第一，合同是因重大誤解而訂立的。    第二，合同的訂立顯失公平。    第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。,15,隨著社會的發(fā)展，通信技術的進步，電報、電話、傳真的使用使得合同的形式日益電子化，但人們把電話

13、達成的合同歸類為口頭合同，把電報、傳真達成的合同歸類為書面的合同，在傳統(tǒng)合同法體系內(nèi)仍可容納。 20世紀末計算機技術和互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，越來越多的協(xié)議通過電信網(wǎng)絡達成。這些協(xié)議本質(zhì)上為數(shù)據(jù)電文。不存在原件與復印件的區(qū)分，也無法用傳統(tǒng)的方式進行簽名和蓋章，法律不得不承認一個概念－－電子合同。,16,（一）、電子合同的概念,廣義的電子合同是指平等主體間利用電子手段、光學手段或其他類似手段達成的設立、變更、終止民事權利義

14、務關系的協(xié)議。（P33） 包含電報、電傳、傳真 狹義概念：（P33）主要包括EDI、電子郵件、電子格式合同,17,（二）電子合同的特點,1、合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、存儲等過程均在計算內(nèi)進行。 2、 電子合同的生效具有不同的特點。 3、 訂合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作，可不見面。 4、 電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性 5、電子合同訂立成本較低，方便快捷。電子合同的

15、交易安全需得到保證。（防止欺詐、防止否認） 。,18,（6）合同的要約和承諾均通過計算機互聯(lián)網(wǎng)進行（7）合同的傳遞也通過計算機互聯(lián)網(wǎng)進行 （8）合同的成立、變更和解除不須采用傳統(tǒng)的書面形式 （9）合同的成立不需經(jīng)過傳統(tǒng)的簽字蓋章，電子商務法立法引入“功能等同”原則來解決這一問題，規(guī)定電子合同滿足法定的條件時，即視為書面形式和可靠的電子簽名。,19,（四）電子合同的性質(zhì),電子合同是合同的一種特殊形式，其特殊性表現(xiàn)為訂立合同的手段或

16、形式發(fā)生了變化。電子合同的內(nèi)容仍然是平等的當事人發(fā)生或變更的財產(chǎn)關系，只不過是通過網(wǎng)絡技術簽訂以電子方式表現(xiàn)而已。因此，電子合同是一種以電子方式訂立和表現(xiàn)的特殊形式的民商事合同。電子合同是合同的一種特殊形式，電子合同仍然應當適用合同法的規(guī)定。,按照傳統(tǒng)方式和特征將電子合同分為：1.以EDI方式訂立的合同2.以電子郵件方式訂立的合同3.電子格式合同,二、電子合同的類型,21,1、根據(jù)電子合同的標的不同，可以將電子合同分為信息產(chǎn)品

17、合同與非信息產(chǎn)品合同。 信息產(chǎn)品合同中，根據(jù)數(shù)字化的信息是否存在實體形式，信息產(chǎn)品可以分為有形信息產(chǎn)品和無形信息產(chǎn)品，前者如光盤，此類無法在線交付，后者如通過電子郵件傳輸或在線下載等，前者可以適合傳統(tǒng)合同法，而無形信息產(chǎn)品在履行時間，履行方式、檢驗、退貨和風險承擔等方面都有其特殊性。,補充：,22,2、根據(jù)訂立合同的具體方式的角度，可分為點擊合同、利用電子數(shù)據(jù)交換訂立的合同和利用電子郵件訂立的合同。點擊合同，即電子形式的格

18、式合同。EDI，是指按照一個公認的標準，將商業(yè)或行政事務處理轉(zhuǎn)換成結構化的事務處理或報文數(shù)據(jù)格式，并借助計算機網(wǎng)絡實現(xiàn)的一種數(shù)據(jù)電文傳輸方法。一個典型的采用EDI訂立合同的過程是：企業(yè)收到一份EDI訂單，則信息系統(tǒng)自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求，然后通知企業(yè)內(nèi)部管理系統(tǒng)組織生產(chǎn)，向零配件供應商自動訂購相關的配件等。以E－mail方式訂立的合同，是指當事人以郵件的方式完成要約和承諾過程而訂立的合同，但是安全性低，在實踐中當事人以

19、郵件的方式訂的合同，宜采用電子簽名來提高真實性和安全性。,第三章 電子合同法律制度,23,,第三章 電子合同法律制度,24,第三章 電子合同法律制度,25,第三章 電子合同法律制度,26,27,3、從電子合同標的物的屬性的角度，可分為網(wǎng)絡服務合同、軟件授權合同、需要物流配送的合同等。 4、從電子合同當事人的性質(zhì)的角度，可分為電子代理人訂立的合同和合同當事人親自訂立的合同。 5、從電子合同當事人之間的關系的角度

20、，可分為B-C合同，即企業(yè)與個人在電子商務活動中所形成的合同；B-B合同，即企業(yè)之間從事電子商務活動所形成的合同；B-G合同，即企業(yè)與政府進行電子商務活動所形成的合同。,,我國《合同法》對格式合同的定義和基本原則做全面規(guī)定： a.提供格式條款的一方應堅持公平原則 b.以合理方式提出免責和限制責任條款 c.格式合同不得加重對方責任與排除雙方主要權利 d.合同爭議的解釋權,29,三、電子合同的形式與法律承認,,（一）、電子合同的書面

21、形式 電子商務活動中使用電子合同，最基本的問題就是電子合同的書面形式問題，即電子合同是否為書面形式，它是否具有書面形式所具有的證據(jù)功能和文書功能。 在使用紙張文件的環(huán)境下，書面材料傳統(tǒng)上所起的功能很多，基本上包括以下11種：　　(1)確保有可以看得見的證據(jù)，證明各當事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質(zhì);　　(2)幫助各當事方意識到訂立一項契約的后果;　　(3)確保一份文件可為所有人識讀;

22、,30,(4)確保文件恒久保持不變，因而提供對于一項交易的永久性記錄;　　(5)使一份文件可以復制為若干份，以便每個當事方持有一份同樣的數(shù)據(jù);　 (6)使之可通過簽字方式進行數(shù)據(jù)的核證;　　(7)確保一份文件作成對公共機構和法院均可接受的形式;　　(8)最后體現(xiàn)出書面文件作者的意向并提供該意向的一份記錄;　　(9)可便于以有形的形式儲存數(shù)據(jù);　　(10)便利于稽查及日后的審計、稅收或管制目的;　　(11)在為了

23、生效目的而要求書面的情況下，使之產(chǎn)生法律權利和義務。,31,在電子合同訂立過程中，信息以數(shù)據(jù)電文的形式呈現(xiàn)，雖然數(shù)據(jù)電文所顯示的信息仍然是明確具體和可以理解的，但是數(shù)據(jù)電文都保存在計算機或其它的信息系統(tǒng)中，如果嚴格按照書面的形式的要求，數(shù)據(jù)電文顯然不可以直接歸入書面形式的一種，原因是：,32,1、數(shù)據(jù)電文無法原始地記錄于紙質(zhì)媒介2、數(shù)據(jù)電文因保存地磁性介質(zhì)上而容易改動，且這種改動很難留下痕跡3、數(shù)據(jù)電文無法區(qū)分原件和復印件4、數(shù)據(jù)

24、電文無法進行傳統(tǒng)的簽章，因而無法通過傳統(tǒng)的物理形式直接地與當事人捆綁在一起而起認證的作用。,33,（二）、電子合同的法律承認,合同當事人可以協(xié)議約定承認數(shù)據(jù)電文具有與書面形式相同的法律效力，但是這種約定不能與法律的強制規(guī)定相抵觸，也沒有約束第三人的效力，因此具有極大的局限性，從立法上承認電子合同的書面效力，是電子商務的發(fā)展的必然要求。在電子商務立法的發(fā)展過程中，主要存在兩種方法來解決數(shù)據(jù)電文的書面形式問題，分別是擴大解釋法和功能等同法

25、,34,1、擴大解釋法,我國合同法采用了擴大解釋法的方法來承認數(shù)據(jù)電文的法律效力，該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電抗、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”,35,2、功能等同法,功能等同法是指在將基于紙質(zhì)媒介的法律適用到網(wǎng)絡環(huán)境時，對網(wǎng)絡環(huán)境下新媒介與紙質(zhì)媒介的某些具有法律意義的功能進行比較，如果這種新媒介法律意義上的基本功能與紙質(zhì)媒介相等，則新媒介即具有紙質(zhì)媒介同樣的法律效

26、力和意義。 功能等同法原則可以適用于電子商務立法的各方面，包括合同的形式、簽名的方式和技術以及文件的完整性和認證性等。,36,功能等同原則幾乎被國際所有主要的電子商務立法所采納，逐漸成為電子商務立法的一個核心規(guī)則，在理解和適用功能等同原則時，有以下三點值得注意：,(1)數(shù)據(jù)電文在滿足特定標準時具有與書面文件相同的法律效力，但數(shù)據(jù)電文不等同于書面文件，數(shù)據(jù)電文有特殊的性質(zhì)，不一定具備書面文件的全部功能。（2）采用“功能等同”

27、原則時應注意形式要求的現(xiàn)有等級，即要求書面文件提供不同程度的可靠性、可核查性和不可更改性，對數(shù)據(jù)電文也應根據(jù)不同的程度而要求功能等同，不應對數(shù)據(jù)電文采取更加嚴格的標準。（3）書面文件的功能有很多方面，在適用功能等同原則時，不是要求數(shù)據(jù)電文的所有功能與書面文件相等，而是以書面形式的基本作用為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即應獲得同等程度的法律認可。,37,37,四、對電子合同進行法律保護的必要性,對電子合同進行法律保護是我國參與國際貿(mào)

28、易的需要 對電子合同進行法律保護是我國建立、完善社會主義市場經(jīng)濟的需要 對電子合同進行立法保護是司法實踐的需要,,合同成立與合同生效的區(qū)別： 1、它們處于兩個不同階段 2、構成要件不同 3、產(chǎn)生的法律效果不同,39,合同的成立與生效有本質(zhì)的區(qū)別： 合同的成立是當事人對自己利益和義務的衡量和肯定， 完全是個人之間的事情；合同的生效是國家或法律對當事人間已經(jīng)成立的合同進行評價，決定是否讓其產(chǎn)生法律效力的過程。一般來講，合同成

29、立是指當事人意思表示一致達成協(xié)議的狀態(tài)。電子合同是以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的，其意思表示通過數(shù)據(jù)電文傳送和存儲。因此，電子合同訂立過程中要約與承諾的生效、撤回和撤銷以及合同成立的時間和地點均有一定特殊性。,40,40,第二節(jié) 電子合同的訂立,電子合同的締約人 電子合同的訂立程序,,（一）締約能力 P39 無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人。（二）電子合同締約能力的確定（三）電子代理人的締約問題所謂電子代理

30、，是指不需經(jīng)人為的審視，電腦程序能以電子化或其他自動化的方式發(fā)出電子信息或?qū)﹄娮有畔⒙男腥炕蛞徊糠侄鞒鲰憫?42,電子代理人,電子“代理人”（electronic agent），是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的、或其他自動化手段?！?主要有三種自動交易的情形： 1、企業(yè)間固定的信息系統(tǒng)，以標準化的格式傳輸和處理商業(yè)文件，即EDI 2、一方當事人使

31、用自動交易系統(tǒng)銷售其產(chǎn)品，多見B2C交易中； 3、自動競價平臺，如易趣，淘寶等C2C或網(wǎng)絡證券買賣系統(tǒng)。 美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》對之做了較為詳細的規(guī)定，形成了一套完整的制度。該法規(guī)定了電子“代理人”作為訂約工具的合法性，其第202條專門將電子“代理人”列為一種訂約的方式。 電子“代理人”行為的效力歸屬：“不得僅僅以某項記錄或認證是電子形式為理由而否定其法律有效性或可執(zhí)行性。”,1、電子代理人的法律地位我國《電子簽名

32、法》對于電子代理人的信息發(fā)送責任也明確為由系統(tǒng)所有人承擔發(fā)送責任，該法第九條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一，視為發(fā)件人發(fā)送：” a.經(jīng)發(fā)件人授權發(fā)送的 b.發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的 c.收件人按照發(fā)件人認可的方法對數(shù)據(jù)電文進行驗證后結果相符的,電子代理人的法律地位,44,1.電子代理人簽訂合同的效力只要不存在欺詐、電子錯誤等情況，電子代理人的意思表示幾乎可以等同于當事人的意思表示。 2.電子代理人行為的效力歸屬對電子

33、代理人的運作擁有最后支配權的人，視為電子代理人所發(fā)出的要約或承諾的責任人，并由其承擔行為結果。 3.電子錯誤的責任承擔和風險分配,電子代理人的法律地位具體表現(xiàn),45,電子錯誤與合同效力,美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》的定義，“電子錯誤指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子信息中錯誤?！币虼耍娮渝e誤僅指計算機信息處理系統(tǒng)產(chǎn)生的錯誤。因違反操作規(guī)程和程序而引起的損害，應由自己承擔責任

34、。 在互聯(lián)網(wǎng)上購物，如果網(wǎng)絡經(jīng)營者已經(jīng)向通過互聯(lián)網(wǎng)交易的當事人收取了網(wǎng)絡使用費，因而網(wǎng)絡經(jīng)營者沒有按照法定或約定的標準提供服務，造成了信息傳遞失誤，網(wǎng)絡經(jīng)營者應當承擔法律責任。,46,由于系統(tǒng)障礙造成錯誤回應的，在B2B方式下可解除合同。 如果出故障的是電子商務系統(tǒng)，則合同有效，因為電子商務經(jīng)營者面對的是多數(shù)不特定的消費者，商譽是其必要的保證，所以他必須承擔營運中的風險；如果出故障的是消費者一方的計算

35、機，則可解除合同。,2、電子代理人的有效要件（1）電子代理人的主體要件電子代理人歸屬的要件一般應包括以下幾個方面： a.有自己的名稱 b.有必要的財產(chǎn) c.有固定的經(jīng)營場所 d.能獨立承擔民事責任 e.依法成立 f.具備保證電子代理人正常運行的技術條件和人員 g.具備完善的網(wǎng)上企業(yè)信息披露制和客戶的資料保密制度 h.在近三年內(nèi)無違法經(jīng)營記錄,（2）電子代理人的程序要件,一、電子代理人的程序要件指電子代理人的使用不能妨

36、礙交易雙方真實身份和意思的表達，并應能提供檢視的手段二、電子代理人的程序要件實現(xiàn)的功能要求 八點，見書本p42,二、電子合同的訂立程序,（一）電子合同的要約與要約邀請1、要約與要約邀請(1)要約，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合兩個條件： ①內(nèi)容具體明確； ②要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。構成要件：a.以訂立合同為目的，由特定主體作出；b.內(nèi)容必須具體、明

37、確；c.原則上應向特定的人發(fā)出；d.必須到達受要約人。（2）要約邀請a.希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示b.其目的雖然也是為了訂閱合同，但它本身并不是一項要約，而是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。區(qū)別參照43-44,50,要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約與要約邀請是不同的：首先，二者的目的不同。要約的目的在于與受要約人訂立合同，其作用在于喚起受要約人的承諾；要約邀請的目的在于喚起別人的注意，其作用在于希望他人

38、發(fā)出訂立合同的要約。其次，二者的性質(zhì)不同。如前所述，要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即會產(chǎn)生一定的法律拘束力。要約人違反有效的要約，應承擔法律責任；要約邀請是行為人訂立合同的預備行為，性質(zhì)上屬于事實行為，不具有法律意義，行為人在法律上無須承擔責任。,51,要約與要約邀請如何區(qū)分,一是法律的規(guī)定。如果法律對某種行為是要約或邀請要約作出了明確的規(guī)定，則應依法律的規(guī)定確定行為的性質(zhì)。我國《合同法》第15條中規(guī)定：寄送的價目表、拍賣公告、招標公

39、告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請；商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。二是交易習慣。某種行為是要約還是要約邀請，可以通過交易習慣加以區(qū)分。如車站的票價表三是當事人的提議內(nèi)容。當事人的提議是否包括了合同成立的主要條款，是區(qū)分要約和要約邀請的主要標準。四是當事人的意愿。如果當事人事先聲明其提議為要約或要約邀請的，則應以其聲明的內(nèi)容予以確定。,52,幾種情形,（1）網(wǎng)絡廣告：不宜籠統(tǒng)地將網(wǎng)上廣告都作為要約或者要約邀請對待，在確定

40、網(wǎng)上廣告以及發(fā)布的商業(yè)信息是要約還是要約邀請時，仍然需要采用一般的要約和承諾規(guī)則來確定，懸賞廣告是要約。 （2）商品標價陳列 ：對于商品標價陳列，大陸法以及我國合同法均認為是要約。但是在網(wǎng)絡主頁上陳列的商品，只是展示的圖片而非實物，只能視為要約邀請。也有學者認為是要約邀，因為有可能面臨同一商品被售完的危險，或同一商品賣出數(shù)次的危險,第三章 電子合同法律制度,53,,第三章 電子合同法律制度,54,55,（3）、通過訪問網(wǎng)頁進行計算

41、機信息交易。不存在售完的問題，可以隨時復制和下載，可以認定為要約（4）、通過第三方交易平臺交易。不存在售完和一物多售的問題，可以認定為要約。,56,56,所謂內(nèi)容具體明確是要求要約的內(nèi)容應當具備合同成立所必須的條款。通常認為，只要具備標的物、數(shù)量、要約人的姓名或者名稱三項即滿足要約內(nèi)容具體要求；而確切是說對標的物、數(shù)量等項描述應當確定，寫明規(guī)格、型號、具體數(shù)量，以使承諾人承諾后可以付諸實施。所謂經(jīng)受要約人承諾：要約人即受該意思表示約

42、束，是指要約人訂立合同的意思是確定的。要約對于要約人和受要約人均具有約束力，要約產(chǎn)生約束力的時間為要約生效時間。,57,要約人還可以撤銷要約，法律規(guī)定了不得撤銷的情形：要約人確定承諾期限或者明示不可撤銷；受要約人有理由認為不可撤銷，并已經(jīng)為履行作了準備工作的。 要約的撤銷，是指在要約發(fā)生效力后，要約人取消要約的行為，要約可以撤銷，撤銷的通知應當在受要約人發(fā)生承諾通知之前到達受要約人,58,撤銷與撤回區(qū)別表現(xiàn)在:

43、 1.發(fā)生時間不同。撤回發(fā)生在要約并未到達受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。 2.要約的撤銷有嚴格的條件限制。《合同法》第19條如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式明示要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準備工作，則不可撤銷要約。,59,59,通過訪問頁面進行交易時要約和要約邀請的判斷 ,消費

44、者點擊購買的“確認”按鈕是要約，承諾則要看賣方的具體情況而定。如果賣方向消費者發(fā)出通知，表明收到要約并接受，則是承諾；如果賣方未在頁面上作出承諾的表示或者發(fā)出承諾，而作出送貨或者發(fā)貨的行為，則該行為是承諾。在線支付，在線下載：是要約在線支付，離線交貨：要約邀請離線交貨，貨到付款：要約邀請,60,60,網(wǎng)絡廣告性質(zhì)判斷：商業(yè)廣告一般視為要約邀請，但其內(nèi)容符合要約規(guī)定時，視為要約。從合同原理上看，不應一律將網(wǎng)絡上登載的廣告作為要約或者

45、要約邀請對待。如果網(wǎng)上登載的廣告不僅介紹了商品的名稱、性能等，而且明確規(guī)定了價格、數(shù)量，尤其是客戶可以將之放入廣告發(fā)布者指示的“購物菜單”中，點擊“購買”即可成交，說明發(fā)發(fā)布人已經(jīng)具有明確的訂約意圖。是要約;如果廣告發(fā)布者在主頁上刊載的信息，僅供客戶瀏覽，以提供商業(yè)信息，一般可認為該廣告是要約邀請。,61,61,網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項產(chǎn)品的信息，且規(guī)定了價格、數(shù)量，從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布人具有明確的訂約意圖，愿意受到擬訂

46、立合同的拘束?！狄s 廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時，明確規(guī)定在客戶點擊購買后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認，此廣告不能認為是要約，而只是一種要約邀請。 ——〉要約邀請 網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入了電子郵件，允許客戶通過點擊該郵件附件，按照廣告發(fā)布者的要求他填寫相關內(nèi)容，并作為擬訂立合同的主要條款，客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者，不需要經(jīng)過發(fā)布者的進一步確認就可以使合同成立，則廣告發(fā)布者的這種嵌入附

47、帶郵件形式的廣告，就有可能構成要約。——〉可能構成要約,62,受要約人同意要約的意思就構成了電子商務合同的承諾。一經(jīng)受要約人承諾并送達要約人，合同便宣告成立。,（二）電子合同的承諾1、承諾，是受要約人同意接受要約的全部條件的締結合同的意思表示，在商業(yè)交易中，承諾又稱接受或還盤。2、構成要件：a.承諾必須由受約人做出。b.承諾必須向要約人發(fā)出。c.承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。 d.承諾須在要約的存續(xù)期間內(nèi)做出，格式要符合邀

48、約的規(guī)定。,64,64,,要約和承諾的一般原理 合同的訂立一般經(jīng)過一個磋商過程，這一磋商過程被抽象為要約和承諾。除非當事人約定簽訂書面合同，一方發(fā)出要約，另一方接受要約（即承諾）合同即告成立。通過網(wǎng)絡達成的電子合同也遵循這樣的基本規(guī)則 再次強調(diào)：要約：是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合兩個條件，一是要內(nèi)容具體明確，二是要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。,65,承諾不能更改要約的實質(zhì)內(nèi)

49、容，并非不能對要約的非實質(zhì)內(nèi)容作出更改。對失效的要約作出承諾，視為向要約人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾效力。逾期承諾，在民法上視為一項新的要約。承諾采用到達主義原則電子報文形式的承諾，最好采用確認收訖,《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！?承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。,66,確認

50、收訖是指在接收人收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知 在立法對要約和承諾的生效普遍采用的是到達主義的情形下，接收人法律風險較小，而發(fā)送人卻無法確切知道接收人收到與否，是否處在受約束的狀態(tài)，因此，有些電子商務立法建立了確認收訖規(guī)則，來減少發(fā)送人的風險,67,聯(lián)合國《電子商務法》對確認收訖有應用規(guī)定了以下的五項主要原則：1、確認收訖可以用任何方式或行為進行2、發(fā)送人要求以確認收訖為條

51、件的，在收到確認之前，視信息為未發(fā)送3、發(fā)送人未要求以確認收訖為條件，并在合理期限內(nèi)未收到確認的，可通知接收人并指定期限，在上述期限內(nèi)仍未收到的，視信息為未發(fā)送4、發(fā)送人收到確認的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的內(nèi)容與發(fā)出的內(nèi)容一致5、確認收訖的法律后果由當事人或各國自己決定,68,（一）、承諾的方式應注意以下幾點：,1.要約以對話方式做出的承諾的，除當事人另有約定外，承諾人應即時做出承諾的意思表示，過后承諾的，要約人有權

52、拒絕。承諾的表示一般應以通知的方式做出。當事人可以約定數(shù)據(jù)電文作為承諾方式。根據(jù)交易慣例或要約表明可以通過行為做出承諾的，行為可作為承諾的表示方式。,69,（二）承諾的期限,《合同法》第23條規(guī)定，“要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達: 1.要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外; 2.要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達”。,70,案例

53、分析,甲向乙發(fā)出一份要約，請乙在10天內(nèi)決定是否租用甲的柜臺，并規(guī)定價格條款以去年的價格為準，但該通知中并沒有規(guī)定承諾的方式，乙在口頭答復愿意定約之后，未能在10天內(nèi)與甲訂立書面的合同，甲便將柜臺租給他人，雙方為此發(fā)生糾紛。 問：乙是的口頭答復是不是承諾？,71,（三）承諾遲延,所謂承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的遲延可以分為兩種:一是通常的遲延。這種遲延是指承諾人沒有在承諾的期限內(nèi)發(fā)出承諾。（

54、主觀原因?qū)е碌难舆t）二是特殊的遲延。這種遲延是指受要約人沒有遲發(fā)承諾的通知，但因為送達等原因而導致遲延。（非主觀原因?qū)е碌难舆t）,72,（四）承諾撤回與撤銷 所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。 撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。在理論上，電子合同中關于要約撤回的規(guī)則當然適用于承諾的撤回，以數(shù)據(jù)電文發(fā)出的承諾可以撤回。在電子商務中，數(shù)據(jù)電文的

55、傳輸可能遇到網(wǎng)絡故障，信箱擁擠、停電斷電、信息系統(tǒng)感染病毒等情況。（五）確認收訖與承諾 確認收訖是接收人收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知，確認收訖并非承諾。,73,三、電子合同成立的時間和地點X58,合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。1、成立時間：承諾生效時間(1)兩種數(shù)據(jù)電文生效時間的規(guī)定①送達主義(到達主義)： 1)不論是要約還是承諾，均以到達受

56、要約人或要約人作為生效的條件之一 2)代表：德國為代表的大陸法系國家。,三、電子合同成立的時間與成立地點,,到達主義 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則承諾的數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。,,②發(fā)送主義(投遞主義)： 1)信件或電報一經(jīng)發(fā)出，立即生效，生效的時間以投遞郵件收據(jù)上郵局所蓋郵戳為準，

57、而不論對方是否收到。 2)代表：英美法系國家,76,下列情形中，合同已經(jīng)成立有：( )A．甲對乙說，“我的那本《中國民法》8塊錢賣給你，要不要？”，乙說，“好，一言為定。”B．DELL計算機公司與某銷售公司簽訂了銷售500臺INSPIRON/500M筆記本電腦的合同，雙方就合同的全部條款都已經(jīng)協(xié)商完畢打印好后各執(zhí)一份，但沒有簽字蓋章。不久DELL公司便將500臺INSPIRON/500M筆記本電腦運送到了該

58、銷售公司，該銷售公司也接受了該批電腦C．某超級市場發(fā)傳真給某食品廠，上面寫著“請速運30箱統(tǒng)一牛肉味方便面來我公司?！痹撌称窂S立即派車送去了20箱統(tǒng)一牛肉味方便面D．郭某打電話給馬某說，“我手上戴的梅花牌手表決定賣了，8000塊錢，你要嗎？”馬某說，“我要和我老婆商量一下，明天給你答復。”郭某說：“那我問問別人。”第二天，馬某發(fā)電子郵件給郭某說“決定8000元買你的手表，請速送來?！?77,我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達受要約人時

59、生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時間，視為到達時間； 未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。作出承諾的通知到達要約人時即發(fā)生法律效力。 如果根據(jù)交易習慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。,78,78,由于各種法律制

60、度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當傳遞進入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方是否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進入信息的反應而產(chǎn)生的風

61、險責任則由接受方承擔。,79,三個值得注意的細節(jié)：1、不同的信息系統(tǒng)間數(shù)據(jù)的格式有可能是不完全兼容。接收方接收到的信息無法閱讀或無法理解。因些美國統(tǒng)一電子交易法規(guī)定，一項信息應該以接受者所指定的信息系統(tǒng)能夠處理的方式發(fā)送或者接收，才認為這項信息已經(jīng)被發(fā)送或接收。2、點擊合同中，承諾人一旦點擊確認圖標，承諾在瞬間即到達點擊合同的提供者，承諾人很難獲得撤回的機會，為了保護點擊合同中的消費者，歐盟《電子商務令》規(guī)定消費者通過點擊合同完成承

62、諾的，點擊合同的提供者應當對該合同向消費者進行確認，此確認過程是合同成立的必經(jīng)步驟。3、電子合同訂立過程中，發(fā)件人和收件人有時可能使用的是同一信息系統(tǒng)，此時數(shù)據(jù)電文能夠由收件人檢索的時間，視為數(shù)據(jù)電文發(fā)出和收到的時間。,,除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定：第一，如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間；或如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系

63、統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間。第二，收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。第二，當事人另有約定的除外。,81,81,（二）電子合同成立的地點   針對合同成立的地點，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點，為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言

64、：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有最密切的營業(yè)地為準，又如果并無任何基礎交易，則以其主要營業(yè)地為準；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系,從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。 我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點，當事人另有約定的，首先受制于當事人

65、意思自治原則，由當事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標準，以經(jīng)常居住地為替代標準。,（四）撤回與撤銷,1、要約的撤回要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，到達受要約人之前，取消其要約的行為。要約一旦達到受要約人后，就發(fā)生效力，要約人便不能撤回要約。 《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者同時達到受要約人?！?2、 要約的撤銷《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約

66、的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人?！?3、要約不能撤銷的情形《合同法》第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履合同作了準備工作。 4、承諾的撤回（英美法系不存在撤回，大陸法系可以撤回）5、承諾不存在撤銷。,83,補充：可撤銷可變更的合同,所謂可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當事人在訂立合同時

67、，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已生效的合同歸于無效?？沙蜂N合同的法律特點表現(xiàn)在: （一）可撤銷合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。（二）可撤銷合同須由撤銷權人主動行使撤銷權（三）可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的（四）可撤銷合同中的撤銷權人可以撤銷或變更合同,84,可撤銷的合同的種類,一）因重大誤解訂立的合同。 網(wǎng)絡購物：規(guī)定經(jīng)銷商必須在WEB頁面上以醒目的字體和顏色對商品性能上

68、的差異做出特別說明，否則由此造成誤解的當屬可撤銷的合同。二）顯失公平的合同。三）因欺詐、脅迫而訂立的合同。四）乘人之危的合同。,85,第三節(jié) 電子合同的生效與履行,合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不必然產(chǎn)生當事人所追求的法律效果，只有符合法律規(guī)定的生效要件才會產(chǎn)生法律拘束力。成立后的合同不符合相應生效要件的，則分別成為無效合同、可撤銷的合同和效力待定的合同，并產(chǎn)生相應的法律后果一、電子合同生效條件：（1）合同當事人應

69、具有相應的民事行為能力。 （2）意思表示真實。 （3）內(nèi)容不違反法律或者社會公共利益。,合同成立與合同生效的區(qū)別：P49,1、它們處于兩個不同的階段2、它們的構成要件不同3、它們產(chǎn)生的法律效果不同,87,電子合同的法律效力,我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！彪娮雍贤呛贤囊环N特殊形式，電子合同法律效力的內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）在當事人的之間