刑法中危險的認定及我國的選擇.pdf

1、“無行為則無犯罪亦無刑罰”，行為在刑法理論中占據(jù)著核心地位。刑法的目的是對法益的保護，對法益造成侵害或危險的行為受到刑法的調(diào)整。危險和實害是行為應受刑事處罰的根據(jù)，因此關于危險判斷的問題顯得尤為重要。但關于危險的判斷，是刑法理論中的一個難題。百余年來，大陸法系刑法理論對之爭論不休。本文通過對國外刑法理論中危險判斷學說的梳理及評析，結合我國司法理論實踐，認為對抽象危險與具體危險的判斷應進行實質的判斷，而非形式的判斷，危險的判斷是事實判斷與

2、價值判斷的統(tǒng)一，危險的判斷受到一國倫理文化、刑事政策的影響。
　　 全文除引言和結語以外，共分以下四個部分：
　　 第一部分：刑法中危險概述。該部分對刑法中的危險進行了概述及對危險進行了分類，指出抽象危險與具體危險區(qū)別在于抽象程度上的不同，不管是具體的危險還是抽象的危險，都是現(xiàn)實的危險，都需要法官進行判斷，只是對作為認定根據(jù)的事實的抽象程度不同，具體危險，對作為判斷基礎的資料事實所進行的抽象程度低，抽象危險，對作為判斷基

3、礎的資料事實所進行的抽象程度高。
　　 危險應受刑罰處罰的刑法根基。對刑法機能、刑法規(guī)范、犯罪本質不同的理解，影響著危險的認定。刑法具有保護法益和保障人權的機能，危險應當是行為引起了法益侵害結果的客觀具體危險；刑法規(guī)范首先是行為規(guī)范，危險認定應采取事前判斷、一般人的判斷。
　　 第二部分：刑法中危險認定的學說。該部分梳理了大陸法系國家刑法理論中關于具體危險的判斷方法并對其進行了評析，主觀說與抽象危險說要處罰的是行為者的性

4、格上的危險性或者意思的危險?？陀^危險說沒有把行為時一般人感覺到有侵害法益的危險的行為當作違法，只把事后判斷為危險的行為判斷為違法，無視在社會生活中刑法作為行為規(guī)范而發(fā)揮著的機能。
　　 第三部分：刑法中危險認定學說爭論的實質與焦點。該部分從理論基礎層面上，理清各種學說爭論的根源，危險認定是一種事實判斷，判斷資料應當是事前事后所查明的、行為時客觀存在的整體事實而不應是主觀認識內(nèi)容。刑法學中的危險只能是社會一般人所理解的危險，但一般

5、人的危險感需要另外加以限定。
　　 第四部分：我國對危險認定標準的選擇。該部分論述了我國刑法理論目前關于危險的認識，提出我國對刑法中危險認定的應采取的態(tài)度及選擇。
　　 危險認定應以事前事后所查明的客觀行為的事實為基礎資料，以社會一般人的危險感覺為標準，站在行為時(事前)判斷，再通過科學因果法則推理，排除不發(fā)生危險的可能，綜合判斷行為是否有危險。危險認定的標準不是一成不變的，受到刑事政策的導向和調(diào)節(jié)，一般人認為的危險與應