論刑罰的對等性.pdf

1、任何文明的政治，都必定意味著權(quán)力以正當性為依據(jù)，否則就不是權(quán)力而是赤裸裸的暴力。我國傳統(tǒng)文化持實用主義立場，對包括刑罰正當性問題在內(nèi)的國家權(quán)力的正當性懸而不論；國外刑罰正當性理論主要是基于本體論的報應(yīng)主義和基于價值論的功利主義，以德國為代表大陸法系側(cè)重前者，思辨的理性色彩濃郁，而英美法系側(cè)重后者，實證的工具化傾向明顯。但是，刑罰作為一個社會事實，其存在的正當性，并沒有因為法系的文化差異而被否定。貫通在這些表象分歧背后的就是罪刑的對等關(guān)系

2、。 對等性概念不是刑法學(xué)通用的術(shù)語，它來源于倫理學(xué)。它是正義的內(nèi)在運行機制。正義是人和人在稀缺的自然資源面前和諧相處的狀態(tài)。正義以自由為目的，以秩序為根本，以習(xí)俗、道德和法律為載體。對等性的表現(xiàn)主要是“同等條件同等對待，不同情況不同對待”，在這兩個看似簡單的句子背后，體現(xiàn)的是兩個事物之間的相互蘊含、對應(yīng)且等值的特性。 對等性概念有著深厚的科學(xué)基礎(chǔ)，它不僅僅是簡單的哲學(xué)思辨，還是人類對經(jīng)驗的感知。在自然科學(xué)方面最典型的體現(xiàn)

3、莫過于“作用力—反作用力”這樣一對組合；在社會科學(xué)領(lǐng)域，當屬社會交換理論；在心理學(xué)中，“刺激—反應(yīng)”、“緊張—放松”都是對等性的說明；在人類學(xué)中，對等性從一種自然現(xiàn)象沉淀為社會經(jīng)驗，并進而支撐起正義理念的之運行。 對等性的屬性主要是因果同時性和對稱相似性；形式是等害交換和等利交換；機能是預(yù)測可能性。其中，因果同時性從本質(zhì)上論證罪刑的互蘊互動；對稱相似是罪刑均衡的核心；等害交換是刑罰痛苦性的前提；預(yù)測可能性是罪刑法定的心理學(xué)基礎(chǔ)。

4、 法律是正義的載體，對等性是正義的內(nèi)在機制，因此法律必然基于對等性而存在的。從發(fā)生學(xué)的角度看，對等性貫穿在道德和法的起源和演進中。個人身體狀態(tài)、社會背景、智力水平等等差異的存在，導(dǎo)致個體的自由在自然狀態(tài)下呈現(xiàn)出不平等的發(fā)展態(tài)勢。在外部資源稀缺的情形下，自由的沖突在所難免。假如此類沖突不受干涉，必然會形成強者對弱者的壓迫。即自由在自發(fā)狀態(tài)下必然異化成為奴役而最終消亡。為了防止這一結(jié)果，人類社會根據(jù)對等性的經(jīng)驗感知而達成了第一個默契

5、——道德。道德的最初表現(xiàn)就是對弱者自由的保護。道德就像母親保護孩子一樣保護著弱者，沒有對弱者的保護，就沒有人類社會的形成。然而，道德在保護弱者自由的過程中，也同樣出現(xiàn)了異化：她將強者對弱者的保護異化成了弱者對強者的依附。就如同保護了戰(zhàn)俘生命的人蛻變成了最初的奴隸主。在道德異化的時候，法律以國家的形式出現(xiàn)，來承擔(dān)對自由的保護。法律，僅且應(yīng)當，是國家對弱者的保護。從這一演進中，對等性始終是作為正義的內(nèi)在機制而發(fā)揮其機能的，這種機能主要就是等

6、害交換。讓施害者受對等的痛苦，從而在心理層面上抑制再次侵害的沖動；讓被侵害者目睹侵害者的痛苦而釋放心中的緊張——仇恨，從而使社會秩序歸于平穩(wěn)。 而對施害者加以痛苦，就是刑罰的本質(zhì)，即嚴厲痛苦性。它是犯罪的嚴重社會危害性的對等，這是基于等害交換原理而推論出來的。刑罰的存在根據(jù)是犯罪的存在，犯罪和刑罰是一個硬幣的兩面，它們是因果同一和對稱相似的存在。犯罪發(fā)生之時刑罰也就發(fā)生，只是二者的外化有一個時間的先后。因為：侵害行為實施的時候，

7、責(zé)任（義務(wù)）相應(yīng)產(chǎn)生，當行為從一般民事行為發(fā)展到刑事違法，其責(zé)任也從一般民事責(zé)任發(fā)展為刑事責(zé)任，刑罰只是刑事責(zé)任的具體外化。刑事責(zé)任以刑罰的方式實現(xiàn)，就是犯罪的自我否定。犯罪以社會危害性否定社會，國家以嚴厲痛苦性否定犯罪，從而實現(xiàn)犯罪和刑罰的自我消化。在這樣的辯證思想中，國家—社會—行為人—被害人被融入到一個內(nèi)生自發(fā)的系統(tǒng)中．。 刑罰的目的是減少犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。相對于“刑罰的根據(jù)論”側(cè)重于本體論思辨，“刑罰的目的論

8、”更傾向于是價值論推演。刑罰的目的是作為權(quán)力主體的國家強加于刑罰之上的意志。這一意志不但是基于刑罰和犯罪的對稱相似，而且是預(yù)防必要性（處罰必要性）和社會危害性的對等，前者主要是客觀方面的基礎(chǔ)，后者主要是主觀方面的追求。也正是由于國家將社會控制這一主觀追求添加于刑罰之上，從而使得刑罰具有了目的性。而這一目的常常引導(dǎo)刑罰承載了過剩的國家意志，從而造成刑罰的痛苦性超出了犯罪的社會危害性。作為限制，自由主義啟蒙思想家提出了罪刑法定、無罪推定等一

9、系列實體和程序上的原則來限制這種“目的性”的強加。 無論報應(yīng)主義強調(diào)“本體性對等”還是功利主義強調(diào)“目的性對等”，它們都是對等性在刑罰中的運行，只不過一個在本體層面上，一個在價值層面上。 對等性是罪刑均衡原則的根本。從同態(tài)復(fù)仇到象刑，從廢除肉刑到廢除死刑，隨著犯罪的社會危害性在變，刑罰的痛苦性也要作對應(yīng)的調(diào)整。一味地采取重刑主義的做法，雖然能夠獲得一時的壓制性穩(wěn)定，但是卻把更多的不滿醞釀成了最后的反抗。罪刑均衡要求在“社

10、會—被告人—被害人”這三者之間形成均衡，即他們的緊張基本上都能夠得到對等地釋放。過于寬松的刑罰不能完全釋放被害人的緊張，過于嚴厲的刑罰卻又造成了被告人新的緊張，而無論哪個方面的緊張必然增加了社會的緊張。心理學(xué)的緊張就是痛苦，個體的痛苦就是社會的不穩(wěn)定，因此不對等的刑罰不僅無助于社會正義，相反還是增加社會的動蕩。而要追求一個均衡對等的罪刑關(guān)系，就必然要考慮罪刑的對等。社會危害性+預(yù)防必要性=嚴厲痛苦性，即刑罰的嚴厲痛苦性與社會危害性及預(yù)防

11、必要性成正比。 對等性是一個嶄新的開放性的觀測視角。在犯罪圈設(shè)計、刑罰輕緩化、個別化以及量刑等實踐性很強的理論問題上，對等性都能從最基本的原理展開，為當前的刑法理論提供正當性論證。行為的社會危害性和刑罰的痛苦性都是抽象概念，它們之間是否對等，必須經(jīng)過拆分和量化。體現(xiàn)在在立法上，就是配刑和犯罪化（含非犯罪化）的刑事政策問題；體現(xiàn)在司法上，就是量刑和刑罰個別化的司法實踐問題。目前我國刑法理論以寬嚴相濟為綱，以刑罰輕緩化為向，就是因為