刑法中行為概念的邏輯展開(kāi).pdf

1、孟德斯鳩說(shuō):“公民的自由主要依靠良好的刑法?！倍胺傻呢?zé)任只是處罰外部的行動(dòng)。”,從而“無(wú)行為即無(wú)犯罪”的自由主義光輝沖破中世紀(jì)的黑暗普照大地。但什么是行為呢?即使在被譽(yù)為‘刑法學(xué)之父’的費(fèi)爾巴哈的體系中,也難以找到行為的定義。盡管迄今為止,刑法學(xué)家們前赴后繼地締造了許多的行為理論,仍未能找到一種普遍接受的學(xué)說(shuō)?！笆裁词切袨椤背闪诵谭ɡ碚摻绲摹案绲掳秃詹孪搿?。行為作為刑法的最基本的范疇,其定義不能很好解決,不但導(dǎo)致棲居其上的相關(guān)概念失

2、去堅(jiān)實(shí)的依靠,而且使整個(gè)刑法理論體系特別是犯罪理論體系面臨風(fēng)雨飄搖的險(xiǎn)境。本文在參考大量中外刑法理論書籍的基礎(chǔ)上，采用比較分析與理論論證的方法,對(duì)刑法理論中的一些重要的行為概念進(jìn)行了厘清。本研究分為七個(gè)部分：
　　第一部分：行為理論概述。首先,作者在這一部分為了避免拖沓,未采用通常的套路對(duì)行為理論進(jìn)行羅列,而是從方法論的角度將不同的行為理論歸納為存在論行為理論和規(guī)范論行為理論,并對(duì)其優(yōu)劣進(jìn)行了簡(jiǎn)單的評(píng)述。然后,作者提出贊同社會(huì)行為

3、理論的主張,并認(rèn)為:社會(huì)行為的定義應(yīng)是意志自由支配的、具有社會(huì)意義的身體動(dòng)靜。
　　第二部分：裸的行為。裸的行為概念是德日刑法理論中的概念,我國(guó)刑法理論并沒(méi)有對(duì)此加以研究。因此,本文首先介紹了德日刑法理論中對(duì)裸的行為概念的存廢之爭(zhēng)、定義之爭(zhēng),并認(rèn)為存廢之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是定義之爭(zhēng)。然后,作者提出自己的主張:1.裸的行為與作為犯罪論基底的行為是不同的概念。裸的行為是一種事實(shí)性行為,是作為犯罪論基底的行為的評(píng)價(jià)客體,而作為犯罪論基底的行為是一

4、種價(jià)值論意義上的但尚未進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的行為,是規(guī)范評(píng)價(jià)與刑法評(píng)價(jià)的客體的統(tǒng)一。2.在我國(guó)刑法理論中提倡裸的行為概念,以利于刑法理論的健康發(fā)展。3.裸的行為概念不能作為犯罪論基底的行為,作為犯罪論基底的行為概念應(yīng)以社會(huì)行為概念的形式存在。
　　第三部分：危害行為。通說(shuō)中的危害行為概念是我國(guó)刑法理論中的核心概念之一,但對(duì)其定義學(xué)界頗具爭(zhēng)議。在該部分,作者首先采取白描式的手法羅列出學(xué)界對(duì)危害行為的九種不同的定義,然后將這九種不同的定義分歧

5、的焦點(diǎn)歸納為三點(diǎn),并分別進(jìn)行了詳盡的分析和評(píng)論,認(rèn)為：危害行為不能等同于犯罪行為；行為之有意與犯罪之有意不能混同;作為犯罪構(gòu)成的客觀方面的行為不宜冠之以有意性的特征。我國(guó)刑法中的“危害行為”是犯罪客觀要件要素,不宜使用刑事違法性、社會(huì)危害性限定之,而只應(yīng)用“違反刑法的禁止規(guī)范或命令規(guī)范的行為的客觀要素”限定。最后,作者對(duì)危害行為的定位提出了自己的主張,認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)重新詮釋我國(guó)刑法理論中通說(shuō)的危害行為概念。應(yīng)當(dāng)將危害行為概念移于我國(guó)的犯罪構(gòu)

6、成體系之外,將危害行為概念作為社會(huì)行為概念的子概念。危害行為理當(dāng)是具有社會(huì)危害性的行為,包括犯罪行為,而犯罪構(gòu)成客觀方面的行為則以構(gòu)成行為替代。
　　第四部分,犯罪行為。在這部分里,作者未在犯罪行為的定義及特征上糾纏,而是基于歷史和現(xiàn)實(shí),從刑法學(xué)的角度開(kāi)門見(jiàn)山地提出了犯罪行為概念應(yīng)當(dāng)具有的形象:犯罪行為概念是刑法意義上的犯罪行為概念、規(guī)范的犯罪行為概念、綜合的犯罪行為概念。
　　第五部分：構(gòu)成行為。作者在這一部分采取了比較分

7、析的方法,對(duì)我國(guó)刑法理論中犯罪客觀方面的行為的命名和定義進(jìn)行了仔細(xì)的探討。首先,筆者對(duì)德日刑法理論中的構(gòu)成要件行為的內(nèi)涵的流變進(jìn)行了介評(píng)。由于在第三部分作者已對(duì)通說(shuō)中的危害行為概念進(jìn)行的透徹的解析,筆者就緊接著指出了我國(guó)刑法理論中在犯罪的客觀方面的行為的命名和定義上存在的問(wèn)題:命名混亂、定義混亂。最后,筆者提出了自己的主張。筆者認(rèn)為,我國(guó)刑法理論中的構(gòu)成行為與德日刑法理論中的構(gòu)成要件行為是完全不同的,它們最顯著的區(qū)別是,前者是指行為的客

8、觀面,而后者一般是指整個(gè)行為;犯罪構(gòu)成客觀方面的行為應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成行為名之,構(gòu)成行為應(yīng)當(dāng)定義為:刑法規(guī)定的而為成立犯罪所必需的行為的客觀要素,包括基本的構(gòu)成行為和修正的構(gòu)成行為。由刑法規(guī)定但不是成立犯罪所必需的行為的客觀要素是非構(gòu)成行為,如加重行為。
　　第六部分：實(shí)行行為。實(shí)行行為在犯罪論中是非常重要的范疇。對(duì)其概念的正確界定關(guān)系著犯罪形態(tài)理論、共犯理論等諸多重要理論。在這一部分,作者先介紹了德日刑法理論中對(duì)實(shí)行行為概念的理解上存在

9、的四個(gè)方面的分歧,然后概述我國(guó)刑法理論中對(duì)實(shí)行行為概念的各種表述存在的混亂進(jìn)行了介紹,并認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)實(shí)行行為概念的界定也遭遇了德日刑法學(xué)界同樣的窘境;緊接著作者從我國(guó)刑法理論的犯罪構(gòu)成體系出發(fā),比較德日刑法理論,對(duì)實(shí)行行為概念的內(nèi)涵進(jìn)行了詳細(xì)的分析、評(píng)價(jià);最后,作者提出了自己的主張:我國(guó)刑法中的實(shí)行行為是在形式上和實(shí)質(zhì)上都符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。實(shí)行行為既不是存在論意義上的純粹的事實(shí)行為,也不是價(jià)值論意義上的純粹

10、的抽象性行為,而是將行為事實(shí)經(jīng)社會(huì)規(guī)范評(píng)價(jià)后的社會(huì)行為在客觀方面與刑法的構(gòu)成行為相對(duì)照,符合基本的構(gòu)成行為則是實(shí)行行為,符合修正的構(gòu)成行為的則是非實(shí)行行為。實(shí)行行為只是社會(huì)行為的客觀面,而不包含主觀方面。
　　第七部分：復(fù)合行為。在這一部分,作者先擺出了學(xué)界對(duì)復(fù)合行為的定義存在的混亂現(xiàn)象;然后,針對(duì)此現(xiàn)象,作者找到了其分歧所在并進(jìn)行了詳細(xì)的分析。最后,作者主張,復(fù)合行為的定義應(yīng)當(dāng)是:是與單一行為相對(duì)的,是刑法分則規(guī)定的包含數(shù)個(gè)不獨(dú)