洗錢罪上游犯罪界定之研究.pdf

1、洗錢的本質在于掩飾、隱瞞犯罪所得的贓物，雖然這種行為自古有之，但是在有組織犯罪尚未呈現(xiàn)出嚴峻的態(tài)勢之前，犯罪行為人通過犯罪所獲得的贓物是有限的，也不存在進行大規(guī)模清洗“贓錢”的必要。但是，在現(xiàn)代社會中，毒品、黑社會、走私、貪污賄賂等犯罪十分嚴重，犯罪行為人通過各種犯罪活動聚斂了大量的錢財，由于各國較為嚴格的金融和稅務制度，使犯罪集團的“贓錢”難以在經濟領域中正常流通，這樣就出現(xiàn)了把犯罪收入合法化的問題，即進行洗錢的行為，學界一般把產生非

2、法收益的犯罪稱為“上游犯罪”，洗錢犯罪則為“下游犯罪”。因此，洗錢犯罪是以其上游犯罪所得的存在為前提的，科學準確地界定洗錢罪的上游犯罪，對于有效遏制現(xiàn)實生活中存在的大規(guī)模的洗錢行為有著重要意義。洗錢罪上游犯罪，按照《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條(h)款的規(guī)定，是指由其所產生的所得可能成為本公約第6條所定義的犯罪，指洗錢罪的對象的任何犯罪，在法學理論上，學者們習慣將具有洗錢性質的基礎犯罪稱之為洗錢罪的上游犯罪，而利用洗白的黑錢所為

3、的下一階段的犯罪則被稱之為洗錢罪的“衍生性犯罪”也就是說，洗錢罪上游犯罪就是被一國或地區(qū)刑法規(guī)定為其犯罪所得及其產生的收益可以成為洗錢的對象。上游犯罪是洗錢犯罪行為人明知的具有經濟目的“原生犯罪”、“對象性犯罪”總是發(fā)生在洗錢罪之前，并與洗錢罪有著密切的聯(lián)系。 本文從洗錢及洗錢罪作為切入點，對洗錢罪上游犯罪進行詳細闡述，并對我國洗錢犯罪的發(fā)展趨勢及洗錢犯罪的現(xiàn)狀進行分析，結合國際社會有關洗錢罪上游犯罪的立法體例，提出我國洗錢罪上

4、游犯罪具體范圍的界定思路。本文除前言和結語外，主體內容分為四章來論述。以下分而述之： 第一章主要對洗錢罪上游犯罪設立的基本范圍進行了梳理。在第一節(jié)中，主要介紹了洗錢罪上游犯罪的概念及其特征。在刑法理論中上游犯罪的表述方式很多，諸如原生犯罪、前因犯罪、基礎犯罪、前置犯罪等等，但最終學界統(tǒng)一采用“上游犯罪”這一表述方式。第二節(jié)中，從三個方面來研究：一是對相關國際公約對洗錢罪上游犯罪的規(guī)定進行歸納，二是梳理外國洗錢罪上游犯罪的范圍的立

5、法，三是對我國洗錢罪上游犯罪的立法進行總結討論上游犯罪的設置問題，筆者首先對與洗錢罪相關的國際公約進行了一番梳理，指出國際反洗錢立法的趨勢是把一切犯罪的違法所得及其所產生的收益規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪。而國外有關洗錢罪的上游犯罪的立法模式，目前也主要有三種方式：第一，僅限制為毒品犯罪。目前，采用這種立法模式的國家還有日本、新加坡、韓國等國。第二，限制在某些特定的犯罪。該立法模式即要求只對某些特定犯罪所得及其產生的收益進性懲處。如加拿大刑法

6、第462.31節(jié)規(guī)定，“作為洗錢罪的對象的‘錢’必須是得自或者通過交易來自企業(yè)犯罪(enterprise crime)或者特定的毒品犯罪”。第三，擴大到所有的犯罪。這是目前很多國家所采取的立法模式。最典型的如瑞士刑法第305條規(guī)定，任何人在知道或者應該知道財產來源于犯罪的情況下，從事了危害調查財產來源或沒收財產的行為，構成洗錢罪。本章的最后一節(jié)主要是對設置上游犯罪基本類型的意義進行概括，指出各國刑法編織了一張對洗錢犯罪的恢恢法網(wǎng)，對于打

7、擊和預防包括跨國、跨地區(qū)的洗錢犯罪及其上游犯罪具有重要意義。第二章探討了上游犯罪的設立依據(jù)問題。筆者主要從三個方面進行論證，第一節(jié)即依據(jù)一：從洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪相分離的角度，指出無論是將洗錢罪放置于“破壞金融管理秩序罪”中還是“妨害司法罪”中，都離不開“犯罪所得及其產生的收益”，即離不開洗錢犯罪所指的“錢”。實際上，洗錢中的“錢”的含義已經超出其字面之內涵和外延，而延伸泛指因上游犯罪所產生的贓物，包括貨幣、實物、動產和不動產、有形財產

8、和無形財產等。因此，準確的講洗錢犯罪的“錢”應為“犯罪所得及其產生的收益”。洗錢罪在本質上仍是一種贓物犯罪，而贓物犯罪在我國已經歷了一個從無到有，從不獨立到獨立成罪的演化過程。正是由于經濟社會巨大發(fā)展，使得通過傳統(tǒng)贓物犯罪來懲治洗錢行已顯得十分滯后，這時，便使得洗錢罪與贓物犯罪相獨立，進而通過不斷豐富，擴充其上游犯罪，又可起到填補設立洗錢罪的滯后性。第二節(jié)即依據(jù)二，主要從犯罪的三大基本特征之一的社會危害性的角度，來論證設立上游犯罪所具有

9、的嚴重的社會危害性，社會危害性即行為對法益的侵犯性，包括侵害與侵害的危險或威脅，也即刑法第13條所列舉的對國家法益、公共法益、集體法益及公民法益的侵犯性。筆者指出洗錢犯罪屬于法定犯，其社會危害性并不同于傳統(tǒng)的殺人、盜竊、搶劫等犯罪。但其行為的“惡”仍然給當下的主流文化和社會經濟秩序帶來了沖擊和破壞。第三節(jié)即依據(jù)三：討論懲治洗錢行為的有效性問題。在本節(jié)中，當下持擴大論的觀點從立法層面、司法層面及法理層面進行論證，筆者對這些觀點進行了反思。

10、指出過分依賴上游犯罪的不斷擴充，結果往往適得其反，將上游犯罪的范圍擴展至極致，也必然會增加社會負擔與經濟成本。作者也將回答我國刑法規(guī)范對洗錢罪上游犯罪的設置是否合理的問題。第三章是論文的核心內容之一，共分三節(jié)，主要是對洗錢罪上游犯罪界定原理進行論證。在第一節(jié)中，作者表明了自己的立場，認為目前我國刑法對洗錢罪上游犯罪的設置不僅符合《聯(lián)合國懲治跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》中關于“各締約國均應尋求將本條第 1 款適用于范圍最為廣

11、泛的上游犯罪”的要求，也照顧到了我國的立法傳統(tǒng)。第二節(jié)作者介紹了界定的基本方法，即采用刑法解釋學的方法對洗錢罪上游犯罪進行界定。罪刑法定原則下的刑法適用，在很到程度上依賴于對法律的正確解釋以及在此基礎上的邏輯推理。因此，作者采用刑法解釋學作為界定的基本方法。第三節(jié)是介紹界定的基本理路，分為兩個部分，第一部分是對規(guī)范文字的局限性及規(guī)范的擬制功能進行論證，指出由于規(guī)則條文所依據(jù)的漢語表達自身固有的特點，使得我國的刑法條文具有先天的模糊性、概

12、括性、簡約性和不完備性的特征，又由于立法文字從根本上與其語境、重音、語法等應用規(guī)則相脫離的現(xiàn)實，這些因素導致了停滯的文字與不斷發(fā)展變化的生活現(xiàn)實之間存在著難以克服的矛盾。但人們總能夠認識到事實與規(guī)范的矛盾時，他也就能通過解釋及其它技巧盡最大可能地使這一矛盾簡化，并最終使矛盾控制在有利于人類安定生活的范疇之內。第二部分是作者主要是要把普通贓物犯罪與洗錢罪進行比較，最后得出二者的普通與特殊的關系。進而論證在洗錢罪所覆蓋之外的洗錢行為，仍可以

13、普通贓物犯罪進行處罰。 第四章也是論文的核心內容之一，按其上游犯罪范圍，分為七個小節(jié)，主要針對我國現(xiàn)行刑法對毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪這七類具體的上游犯罪的規(guī)定進行解釋。解釋的方法雖然很多，但刑法解釋必須嚴格，而且必須以罪刑法定為其根本原則，避免作超出國民預測可能性的解釋。筆者指出毒品犯罪分為四種類型的犯罪，但并非每一種類型的犯罪都能成為上游犯罪；黑社

14、會性質的組織犯罪及恐怖活動犯罪的界定核心在于把握其本質特征；走私犯罪的界定關鍵在于與洗錢罪的競合關系如何處理；貪污賄賂犯罪的界定中，對于那些可以直接產生非法所得及其收益的犯罪，諸如貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、巨額財產來源不明罪等可以成立上游犯罪，對此毫無爭議。但對于某些犯罪，諸如行賄罪就不能直接產生非法所得，但也并不意味著該罪就排除在上游犯罪之外；破壞金融管理秩序犯罪中包含有洗錢罪，洗錢罪的犯罪主體可以是上游犯罪的行為主體，那么就會出現(xiàn)

15、上游犯罪是洗錢罪的行為人對非法所得及其收益進行“再清洗”的情況。筆者認為，這種情況實質上就是一種“二次洗錢”，即對已經“清洗”過的贓物進行“再清洗”，如同對盜竊的財物，再次盜竊，對搶劫的財物再次搶劫，屬于“不可罰的事后行為”。因此，不應再次構成洗錢罪；金融詐騙犯罪的中的主觀方面都應以“非法占有為目的”為要件。創(chuàng)新與不足：本文通過洗錢罪與普通贓物犯罪的關系，來作為界定上游犯罪的前提，站在既與國際公約相對接，又照顧到我國立法傳統(tǒng)的立場，以刑