商業(yè)標識權(quán)利沖突法律問題研究.pdf

1、從權(quán)利沖突的視角來研究商業(yè)標識的保護被認為是一種實用主義的冒險。在堅持“權(quán)利法定”的權(quán)利沖突否定論者眼中，“權(quán)利沖突是個偽命題”，任何權(quán)利都有其特定邊界，只要人們不越雷池，就不會發(fā)生所謂的“權(quán)利沖突”。如果靜態(tài)地觀察權(quán)利以及權(quán)利沖突問題，假設(shè)權(quán)利的設(shè)定、行使和保護始終處于一種理想化的狀態(tài)，先入為主地對權(quán)利進行“無罪推定”，那么權(quán)利沖突確實可能是個偽命題。然而，理想和現(xiàn)實之間總有著難以逾越的距離，權(quán)利沖突問題產(chǎn)生于紛繁復(fù)雜的社會實踐，權(quán)利

2、概念有著豐富且高度抽象的內(nèi)涵，權(quán)利沖突問題正如康德眼中的“此岸與彼岸”，不同的人從不同的角度看問題，結(jié)果呈現(xiàn)出多樣性。否定權(quán)利沖突的觀點刻意與實踐保持距離，“憑借原理和演繹邏輯裁剪法律實踐，犧牲現(xiàn)實多樣性以獲得理論統(tǒng)一性，很有可能造成法律僵化，阻礙社會發(fā)展”的結(jié)果。正視實踐中客觀存在的商業(yè)標識權(quán)利沖突現(xiàn)象，從權(quán)利沖突的視角在不同權(quán)利的矛盾之間尋找平衡點，引導(dǎo)社會資源實現(xiàn)最優(yōu)配置，將有助于對商業(yè)標識權(quán)利的整體保護，并有益于指導(dǎo)商業(yè)標識法律

3、制度的構(gòu)建與運行。
　　茲分述如下：
　　引言主要介紹選題的意義和價值、有關(guān)該選題的文獻綜述、研究方法和路徑。
　　第一章以權(quán)利沖突概念的厘清作為研究的邏輯起點，對商業(yè)標識的概念、本質(zhì)及功能、商業(yè)標識權(quán)利沖突命題的現(xiàn)實和理論意義進行了闡述。商業(yè)標識法律保護研究長期存在著“唯商標論”趨勢，僅專注于對商標的保護，但對商號、域名等其他商業(yè)標識及相互關(guān)系缺乏足夠關(guān)注。事實上，盡管傳統(tǒng)的商標概念不斷擴展，但在其限定的概念內(nèi)涵之下

4、仍然無法將商號、域名等標識納入其中。2016年2月新公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》明確對商業(yè)標識作出定義，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱以及簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等。由此可見，新增的標識已非商標概念所能夠包容，立法上引入“商業(yè)標識”概念緊迫而必要。商業(yè)標識概念具有開放性，商業(yè)標識包括商業(yè)活動中能夠發(fā)揮

5、識別功能的一切符號、形式或其他標記。從本質(zhì)分析，商業(yè)標識是一個“形式為符號，傳遞內(nèi)容為信息，核心為商譽”的多維度識別系統(tǒng)。不同的商業(yè)標識根據(jù)各自的構(gòu)成要素、功能及其權(quán)利來源具有不同的權(quán)利邊界。商業(yè)標識功能的多元化導(dǎo)致了權(quán)利范圍劃定標準的復(fù)雜化：商業(yè)標識權(quán)利沖突的混淆可能性的判定，源自于識別功能的受損；同時，品質(zhì)保證、廣告宣傳和符號表彰等衍生功能拓展了商業(yè)標識的保護范圍。對上述商業(yè)標識基本問題的準確把握，構(gòu)成了解決商業(yè)標識權(quán)利沖突的理論基

6、礎(chǔ)。
　　“權(quán)利沖突是一個偽命題”觀點實際上與美國現(xiàn)代法學(xué)的鼻祖蘭德爾等“法律形式主義者”理論一脈相承，其精心耕作于邏輯的推理和演繹，該觀點的論據(jù)支撐主要在于：第一，權(quán)利必須法定，法律未明確規(guī)定的不能列為權(quán)利。第二，真正的權(quán)利都是合法的，不合法的就不叫權(quán)利；第三，權(quán)利必然要求其邊界清晰，因此權(quán)利之間不可能產(chǎn)生沖突。上述問題實際上都涉及到對權(quán)利內(nèi)涵的界定。權(quán)利可以在多種含義上使用，如果將權(quán)利限定于形式合法性及實質(zhì)合法性兩個嚴格標準，

7、并以結(jié)果的實質(zhì)合法與否逆推權(quán)利是否成立，那么自然得出權(quán)利不存在沖突的結(jié)論。而實踐的復(fù)雜多變往往超出立法者的想象，原本和平共處的相同或近似商業(yè)標識可能產(chǎn)生沖突，權(quán)利沖突是權(quán)利動態(tài)沖突與靜態(tài)并存不斷轉(zhuǎn)換的復(fù)合狀態(tài)，亦是權(quán)利合法與非法不斷轉(zhuǎn)化的過程，絕對、靜態(tài)的權(quán)利法定主義顯然并不能適應(yīng)社會發(fā)展變化的需要。先入為主地進行違法性判斷的侵權(quán)思維更可能做出的是“非此即彼”的判斷和單一的選擇。本文在預(yù)設(shè)權(quán)利沖突為一種實踐現(xiàn)象的前提下展開的，權(quán)利的外延

8、相對寬泛，既包括了具有實質(zhì)合法性的權(quán)利，也包括了具有形式合法性的權(quán)利，還包括了法律尚未賦予權(quán)利地位的法益。權(quán)利沖突的構(gòu)成要件為：第一、權(quán)利沖突中的權(quán)利（含法益）具有相應(yīng)的權(quán)利來源；第二、沖突中的權(quán)利主體不同，但共同指向同一個客體；第三，權(quán)利之間存在抵觸現(xiàn)象。從權(quán)利沖突視角，而非一般的侵權(quán)的視角研究商業(yè)標識保護，對于解決實踐中的權(quán)利糾紛和完善商業(yè)標識保護立法提供了新的研究視角。
　　第二章“商業(yè)標識權(quán)利沖突的原因分析”。商業(yè)標識符號

9、自身的稀缺價值、商業(yè)標識所凝聚的商譽的巨大經(jīng)濟利益，是商業(yè)標識權(quán)利的沖突的現(xiàn)實誘因。權(quán)利沖突本質(zhì)上是利益沖突，權(quán)利沖突的解決過程是一個利益衡量的過程。商業(yè)標識的特殊性與權(quán)利的交互性是商業(yè)標識權(quán)利沖突產(chǎn)生的內(nèi)在原因。與物權(quán)相比，商業(yè)標識權(quán)利客體——商業(yè)標識具有非物質(zhì)性，造成占有和保護上困難；商業(yè)標識作為無形財產(chǎn)在構(gòu)成要素上存在重合性、權(quán)利構(gòu)造上的可分授性、商業(yè)標識分地域行使，商業(yè)標識顯著性處于變化之中、商業(yè)標識是否類似的判斷既存在主觀上的

10、模糊性，也存在客觀上的變動性，使得商業(yè)標識權(quán)利的邊界更為捉摸不定。從法律制度層面分析，法律作為調(diào)整利益關(guān)系的規(guī)范，在錯綜復(fù)雜的利益關(guān)系和飛速發(fā)展的現(xiàn)代技術(shù)情況下，其制定和修改存在難以克服的滯后性和缺陷性?！傲⒎C關(guān)的任務(wù)是從大處著眼確立法律的一般準則。它必須是確立高度概括的原則，而不是限于每一種可能發(fā)生的問題的瑣細規(guī)定?！弊鳛椴皝砥返闹袊虡I(yè)標識立法系統(tǒng)性不足，對于商業(yè)標識權(quán)利沖突的解決規(guī)范缺失，商業(yè)標識行政管理機關(guān)權(quán)限分散及司法裁判標

11、準的不統(tǒng)一乃商業(yè)標識權(quán)利沖突的制度性的原因。
　　第三章“商業(yè)標識權(quán)利沖突解決的基本原則”。原則為緩解法律規(guī)范與社會變化之間難以調(diào)和的沖突而設(shè)，它為法官打開了做出與既有規(guī)范不同之價值判斷，從而適應(yīng)社會變化的大門。4商業(yè)標識權(quán)利沖突的解決原則包括保護在先權(quán)利原則、商業(yè)標識權(quán)利層級原則、誠實信用原則和維護公平原則。對于商業(yè)標識權(quán)利沖突解決原則的提煉，一是可以作為商業(yè)標識立法的指導(dǎo)思想，促成其內(nèi)在的和諧統(tǒng)一；另一方面，在法無明文規(guī)定的情

12、況下，原則也具有規(guī)范意義。保護在先權(quán)利是權(quán)利沖突解決的首要原則，以權(quán)利產(chǎn)生的時間先后為標準是權(quán)利沖突解決的基本模式；該原則的適用同時也具有相對性。適用權(quán)利層級原則對權(quán)利的邊界進行劃分，是彌合權(quán)利與法益沖突的途徑。明確利益是否具有法益或權(quán)利地位，是權(quán)利沖突是否成立的前提，也是權(quán)利沖突解決的重要步驟。誠實信用原則既是商業(yè)標識法律的立法本旨，也由商業(yè)標識客體信息本質(zhì)所決定。該原則要求要求商業(yè)標識權(quán)人應(yīng)確保信息真實，主觀上無權(quán)利濫用之故意，有誠

13、實信用之心態(tài)。維護公平競爭原則是解決商業(yè)標識權(quán)利沖突特有的原則，鑒于商標財產(chǎn)化、商業(yè)標識擴張化趨勢可能對競爭造成的損害，禁止混淆、反淡化與維護已經(jīng)形成的市場格局是維護公平競爭的必然要求。上述原則雖不屬于同一層級，但對于商業(yè)標識權(quán)利沖突的處理，具有直接的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)意義，應(yīng)遵循法律規(guī)則優(yōu)于法律原則、具體原則優(yōu)于基本原則的基本思路，協(xié)調(diào)適用。
　　第四章“商業(yè)標識權(quán)利沖突解決的類型化考察”。正如美濃部達吉所說，“因兩者有共通性便全然否定

14、其區(qū)別，卻未免過于偏于共通性質(zhì)的考察，忽略了同中之有異?！痹谧裱瓩?quán)利沖突解決的基本原則之外，對權(quán)利沖突類型化分析的原因在于，雖然商業(yè)標識權(quán)利存在共性，但不同商業(yè)標識形式不同、功能有所側(cè)重，權(quán)利與法益的層級不同，權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式也各有差異。采用實證分析和制度分析方法，通過對司法實踐的各類典型案例的分析，將其類分為商業(yè)標識專有權(quán)之間、商業(yè)標識權(quán)利與法益之間、商業(yè)標識權(quán)利與其他民事權(quán)利之間的三類權(quán)利沖突，從微觀角度結(jié)合大量的典型案例進行類型

15、化分析和處理，具有重要的實踐指導(dǎo)價值。
　　第五章“我國商業(yè)標識權(quán)利沖突解決的制度完善”，主要針對商業(yè)標識權(quán)利沖突產(chǎn)生的不同原因，從立法重構(gòu)、實體處理、程序改造三個角度，在權(quán)利沖突解決的基本原則和分類研究之外，提出制度完善的建議。規(guī)制商業(yè)標識之間的權(quán)利沖突是立法完善需要重點解決的關(guān)鍵課題之一，立法體系化也是解決商業(yè)標識權(quán)利沖突的重要路徑。在比較借鑒美、德等國的商業(yè)標識立法的基礎(chǔ)上，提出以商業(yè)標識保護立法體系化為路徑，構(gòu)建商業(yè)標識專

16、門法與反不正當競爭法相結(jié)合的二元立法模式，以此彌補商業(yè)標識權(quán)利沖突制度上的分裂和疏漏。從權(quán)利沖突的解決方式來看，權(quán)利沖突的雙方當事人均有權(quán)利或法益的外觀，這使得涉及權(quán)利沖突的商業(yè)標識糾紛案件也有其特殊的處理方式。其一，商業(yè)標識的共存是具有可行性的沖突解決方式。其二，停止侵權(quán)、賠償損失、附加區(qū)別標識等民事責(zé)任形式及處理方式的適用具有特殊性。第三，對權(quán)利沖突的解決程序進行改造，是商業(yè)標識權(quán)利沖突解決的重要路徑。程序是按照一定的順序、方式和手

17、續(xù)來作出決定的相互關(guān)系，是為了法律性決定的選擇而預(yù)備的行為系統(tǒng)。在商業(yè)標識的權(quán)利沖突解決過程中，程序是實體的保障。在商標確權(quán)行政訴訟中，法院不能直接判決認定商標權(quán)效力，導(dǎo)致循環(huán)訴訟，商標權(quán)效力遲遲無法確定，影響商業(yè)活動的正常開展，不符合效益原則。建立全國統(tǒng)一的分類標識注冊和備案系統(tǒng)，完善商業(yè)標識確權(quán)程序制度，優(yōu)化權(quán)利沖突行政程序與司法程序的銜接，可以從源頭上緩解商業(yè)標識權(quán)利因授權(quán)分散和執(zhí)法分散產(chǎn)生的沖突，促進商業(yè)標識權(quán)利沖突實質(zhì)性解決。