強制許可在國際投資中的適用問題研究.pdf

1、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPS協(xié)議）第31條對強制許可制度做了一系列條件規(guī)定，發(fā)展中國家成員為應(yīng)對艾滋病、瘧疾、肺結(jié)核等傳染性疾病引發(fā)的公共健康危機，面對高昂的壟斷專利藥品價格，無法獲得藥品解決公共健康危機而付出了慘痛的代價。經(jīng)過發(fā)展中國家在多邊體制的積極爭取，在多邊體制下先后通過了《TRI

2、PS協(xié)議與公共健康宣言》（Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health,簡稱《多哈宣言》）、《總理事會決議》、《修訂TRIPS協(xié)議議定書》，確立公共健康權(quán)優(yōu)于藥品專利權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，確立了新的便利發(fā)展中國家的強制許可制度，使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)朝著有利于發(fā)展中國家的方向發(fā)展。發(fā)達(dá)國家便將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)推向區(qū)域或者雙邊，提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。具體在國際投資領(lǐng)域來說，強制許可的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的

3、提高主要是通過對TRIPS協(xié)議第31條規(guī)定的條件進(jìn)行減損性的具體限制，縮減其靈活性，將強制許可制度與間接征收掛鉤，公平公正待遇原則的模糊性規(guī)定適用于強制許可，投資者面對東道國授權(quán)強制許可引發(fā)的爭議提起投資仲裁機制保護(hù)其投資。在投資領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的提高是間接的，主要是通過對強制許可的客體作為“投資”進(jìn)行保護(hù)，并運用國際投資規(guī)則對其適用實現(xiàn)。而在國際投資領(lǐng)域提高強制許可的適用標(biāo)準(zhǔn)，又會抵消《多哈宣言》以來多邊體制下新確立的強制許可制度對發(fā)

4、展中國家的便利，再次產(chǎn)生公共健康權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的失衡；高標(biāo)準(zhǔn)的強制許可在最惠國待遇原則傳導(dǎo)下產(chǎn)生全球棘輪效應(yīng)，最終還是會在多邊層面上確立更高標(biāo)準(zhǔn)的強制許可制度；雙邊或者區(qū)域下高標(biāo)準(zhǔn)的強制許可與TRIPS協(xié)議第31條規(guī)定的強制許可產(chǎn)生一定的沖突。為應(yīng)對上述強制許可在國際投資領(lǐng)域適用產(chǎn)生的問題，中國應(yīng)該從強制許可的客體、間接征收、公平公正待遇、投資者-東道國爭端解決機制這些方面進(jìn)行有針對性的規(guī)定。
　　本論文除引言和結(jié)語外，正文共分為五

5、個部分。
　　第一部分“強制許可在國際投資領(lǐng)域適用的基本問題”。該部分對強制許可的基本概念特征及發(fā)展進(jìn)行明晰，強制許可的客體屬于投資協(xié)定規(guī)定的“投資”，強制許可才獲得際投資規(guī)則的保護(hù)。直接引出強制許可在國際投資領(lǐng)域適用的問題，即投資協(xié)定對強制許可的授權(quán)條件進(jìn)行了直接限制，減損TRIPS協(xié)議第31條對強制許可規(guī)定的授權(quán)條件；國際投資規(guī)則中的間接征收、公平公正待遇、投資仲裁機制對強制許可的適用，從而間接提高了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

6、>　　第二部分“國際投資之實體規(guī)則對強制許可的適用限制”。該部分分析了間接征收、公平公正待遇對強制許可的適用限制。在間接征收方面，從國際投資協(xié)定對間接征收的三個標(biāo)準(zhǔn)，對經(jīng)濟造成嚴(yán)重影響、違反投資者合理期待、政府行為的性質(zhì)作為基礎(chǔ)要件，分析了強制許可有可能構(gòu)成間接征收；再從強制許可的各項條件產(chǎn)生的影響，結(jié)合間接征收的三個階段進(jìn)行分析，即是否達(dá)到“奪取”，是否提升到間接征收的水平，強制許可措施的性質(zhì)或目的入手進(jìn)行分析強制許可構(gòu)成間接征收的要

7、件。在公平公正待遇方面，從投資者產(chǎn)生合理期待的事項、東道國有關(guān)強制許可法規(guī)的透明度、強制許可補償費上進(jìn)行分析。
　　第三部分“投資者-東道國爭端解決機制對強制許可的適用限制”。該部分分析了由于強制許可的客體屬于“投資”，同時TRIPS協(xié)議第31條也對強制許可進(jìn)行了直接規(guī)定，從而會產(chǎn)生投資仲裁機制和WTO爭端解決機制的管轄權(quán)沖突。投資仲裁庭對投資協(xié)定中有關(guān)強制許可規(guī)定分析間接征收、公平公正待遇時，往往是參照投資協(xié)定中對強制許可的限制

8、性的規(guī)定而不是TRIPS協(xié)議第31條的相關(guān)規(guī)定作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)，會提高強制許可標(biāo)準(zhǔn)的適用。同時投資仲裁庭對強制許可在國際投資領(lǐng)域的適用會縮減TRIPS協(xié)議給與發(fā)展中國家的政策空間，忽視發(fā)展中國家應(yīng)對公共健康危機的需要。
　　第四部分“強制許可適用于國際投資對TRIPS體制的挑戰(zhàn)”，闡明了強制許可在國際投資領(lǐng)域的適用，是發(fā)達(dá)國家在《多哈宣言》以來無法在多邊體制內(nèi)提高強制許可保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而轉(zhuǎn)向區(qū)域或者雙邊，這種高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，又會抵消《多哈宣

9、言》以來的新確立的強制許可制度對公共健康權(quán)優(yōu)于知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)規(guī)定，使得發(fā)展中國家再次對專利權(quán)進(jìn)行高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)而無力應(yīng)對公共健康危機。這種高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，又會通過最惠國待遇原則的傳導(dǎo)，形成棘輪效應(yīng)，最終會導(dǎo)致新一輪國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新的更高的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)的強制許可又與TRIPS協(xié)議第31條的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了沖突。
　　第五部分“強制許可在國際投資中的適用對中國的啟示”，通過以上分析“投資”客體、間接征收、公平公正待遇原則、投資者-東