國際投資協(xié)定中的審慎例外條款研究.pdf

1、傳統(tǒng)國際投資協(xié)定大多傾向于保護投資者的利益，東道國被頻訴至國際仲裁及東道國利益被忽視的現(xiàn)象，促使各國反思國際投資協(xié)定中相關(guān)規(guī)定的不足，并將自由貿(mào)易協(xié)定中的審慎例外條款逐漸引入雙邊投資協(xié)定之中。美國和加拿大是最早將審慎例外條款納入投資協(xié)定的國家，我國在近些年來簽訂的部分投資協(xié)定中也規(guī)定了審慎例外?？梢姡瑢徤骼庖腚p邊投資協(xié)定已經(jīng)成為諸多國家應對投資者利益與東道國權(quán)益平衡難題的重要工具和方法。
　　論文采用文獻分析、比較分析等方法

2、，首先對國際投資協(xié)定中審慎例外的概念、淵源、背景和作用進行了初步探討，其次分析總結(jié)審慎例外在實體和程序方面的特點，最后指出我國雙邊投資協(xié)定中審慎例外條款的不足，并提出相應的建議，以期為我國投資協(xié)定中審慎例外的談判與實踐提供借鑒。
　　論文除引言和結(jié)論外，分四個部分。
　　第一部分論述國際投資協(xié)定中審慎例外條款的概念、淵源及作用。審慎例外是指盡管有協(xié)定的任何其他規(guī)定，協(xié)定并不禁止締約方基于“審慎原因”而采取相關(guān)必要或合理的措施

3、，只要此類措施符合協(xié)定規(guī)定的要求，則締約方無須承擔違反條約義務的法律責任。審慎例外最初出現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、WTO《金融服務附錄》中，東道國被頻訴至國際仲裁、東道國利益被忽視及引用根本安全例外受限等情形，促使各國將自由貿(mào)易協(xié)定中的審慎例外引入投資協(xié)定。作為投資協(xié)定中的新生條款，審慎例外彌補了根本安全例外在保護國家利益方面的不足，允許東道國為防止可能危及本國金融市場、金融體系的風險及損害而采取預防性措施，維護了東道國在金融問題上的主

4、權(quán)，增強了東道國抵御金融服務及投資自由化可能導致的金融風險的能力，有利于一國金融體系的正常運行及良好、穩(wěn)定的投資環(huán)境的形成。
　　第二部分分析國際投資協(xié)定中審慎例外條款的內(nèi)容與特點。通過對美國2012 BIT范本和加拿大2004 BIT范本的分析，可以看出國際投資協(xié)定中的審慎例外在實體和程序方面各具特點。實體方面，審慎例外適用范圍廣，適用于投資協(xié)定涵蓋的所有投資領(lǐng)域；與一般例外、根本安全例外相比，適用條件較為寬松；“審慎原因”的范

5、圍也很廣泛，不僅包括金融消費者保護，而且包括金融機構(gòu)的安全及金融體系的穩(wěn)健等，且現(xiàn)有協(xié)定用“包括”、“例如”等措辭表明投資協(xié)定對審慎原因的列舉并非是窮盡的。在金融審慎爭端的解決方面，當投資者和東道國之間的爭端涉及審慎例外時普遍設(shè)置金融主管機構(gòu)作出共同決定的特殊前置程序，即需締約雙方的金融主管機構(gòu)就東道國援引的審慎例外是否以及在何種程度上可作為對申請人訴求的有效抗辯作出共同決定；考慮到金融領(lǐng)域爭端的專業(yè)性、技術(shù)性，協(xié)定要求參與仲裁的仲裁庭

6、成員需具備金融服務法律或?qū)嵺`方面的專業(yè)知識或經(jīng)驗；允許非爭端第三方的參與，以增強程序的透明度并給仲裁庭提供較為專業(yè)的意見。
　　第三部分分析我國投資協(xié)定中審慎例外條款的現(xiàn)狀及其存在的問題。我國在近些年簽訂的投資協(xié)定中逐漸納入了審慎例外條款，但由于文本規(guī)定的不成熟性，我國投資協(xié)定中的審慎例外條款還存在明顯不足：審慎例外條款設(shè)定在不同的章節(jié)項下且名稱不一，規(guī)定模式不一；基于審慎原因可采取的措施的范圍也不盡相同；對“審慎原因”沒有明確的

7、界定；協(xié)定對締約方援引審慎例外沒有規(guī)定清晰的適用條件，條款的相關(guān)措辭與表述不當，且存在“自行判斷條款”之爭，容易造成權(quán)利的濫用；未規(guī)定專門的金融審慎爭端解決程序，對仲裁員資質(zhì)的要求不盡相同，也不涉及非爭端第三方的參與。
　　第四部分提出完善我國投資協(xié)定中審慎例外條款的具體建議。首先，統(tǒng)一審慎例外的模式，為審慎例外設(shè)定統(tǒng)一的條款名稱并將其置于相同的章節(jié)之下；限定基于審慎原因可采取的措施的范圍，盡可能詳盡地列舉“審慎原因”，并采取腳注