首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的突破與適用.pdf

1、作為對發(fā)行權(quán)的限制制度，首次銷售原則被許多國家的著作權(quán)法所吸納。數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的深化為著作權(quán)制度對作品傳播的規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。在數(shù)字化作品日漸成為主流，數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播日漸成為主要傳播途徑的背景下，除個別知識產(chǎn)權(quán)先行國將網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)調(diào)整范疇之外，包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家通過在著作權(quán)法中單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對此種傳播行為進(jìn)行規(guī)制。首次銷售原則的適用以發(fā)行權(quán)作為前提，因而單獨(dú)設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法模式直接排除了該原則在數(shù)字環(huán)

2、境下的適用可能。首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的缺位再次將著作權(quán)制度長期保有的作品權(quán)利人與作品消費(fèi)者之間的利益平衡格局打破，二手?jǐn)?shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播因此失去合法性。職是之故，能否將首次銷售原則擴(kuò)大適用于數(shù)字環(huán)境，并以此重塑權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益平衡成為著作權(quán)制度中的未竟課題。
　　不論在大陸法系還是英美法系，首次銷售原則均起源于司法判例。而關(guān)于首次銷售原則的價值基礎(chǔ)，學(xué)界存在兩種頗具影響的觀點(diǎn)，一為權(quán)利沖突說，即認(rèn)為首次銷售原則的價值基

3、礎(chǔ)在于調(diào)和作品原件或復(fù)制件在二次處分過程中權(quán)利人存在于作品上的發(fā)行權(quán)與買受人存在于載體上的物權(quán)之間的沖突，非因首次銷售原則，買受人對作品原件或復(fù)制件的再次處分將受制于著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)。事實上這種觀點(diǎn)過分強(qiáng)調(diào)了偶然性沖突在著作權(quán)立法中的作用。作品與載體自產(chǎn)生之時就呈現(xiàn)出前者依附于后者，后者服務(wù)于前者的“魚水”關(guān)系，特別在前數(shù)字時代，作品無法脫離載體而獨(dú)立存在，這更奠定了載體物的首要價值甚至是唯一價值即是呈現(xiàn)作品。所謂“沖突”，在很大程度上

4、出于臆造，一個典型的反例是著作權(quán)產(chǎn)品的合法獲得者出租該產(chǎn)品時同樣存在物權(quán)與出租權(quán)的沖突，但適用首次銷售原則的立法例中都未將出租權(quán)作為該原則的適用對象。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，首次銷售原則作為一種利益平衡術(shù)存在，其價值基礎(chǔ)在于平衡著作權(quán)人與消費(fèi)者的利益。著作權(quán)法乃至一切私法背后都貫穿有利益平衡的精神，將這種立法精神作為首次銷售原則的價值基礎(chǔ)，不僅造成說理片面，而且造成制度分析的泛利益平衡化。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)為首次銷售原則的價值基礎(chǔ)分析提供了全新的路徑，

5、借助此種路徑可以得出首次銷售原則的真正價值基礎(chǔ)在于利益平衡指導(dǎo)下的作品傳播效益考量，具體而言，當(dāng)權(quán)利人在將著作權(quán)產(chǎn)品首次銷售之后仍對該產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)施加控制，并不能帶來作品收益的持續(xù)增加，相反，當(dāng)權(quán)利人放任著作權(quán)產(chǎn)品的再次流轉(zhuǎn)時會帶來作品傳播范圍的擴(kuò)大、作者名譽(yù)的提高、消費(fèi)者對作品需求的進(jìn)一步增加等良性后果，這些良性后果亦是作品傳播效益的體現(xiàn)。利益平衡僅是首次銷售原則的法理追求，傳播效益最大化是首次銷售原則的現(xiàn)實考量。
　　首次銷售原

6、則在數(shù)字環(huán)境下的適用主要存在三重障礙，一是載體無形化使得傳統(tǒng)的首次銷售原則的適用前提——載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不復(fù)存在，與此同時，網(wǎng)絡(luò)傳輸是否應(yīng)當(dāng)受發(fā)行權(quán)的控制也被廣泛爭議；二是網(wǎng)絡(luò)傳輸中涉及作品的復(fù)制，這不可避免地侵犯了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)；三為權(quán)利人通常采用限制轉(zhuǎn)讓的格式條款禁止數(shù)字作品的再次轉(zhuǎn)讓，使得首次銷售原則囿于用戶協(xié)議等合同限制而難以適用。
　　美歐兩種法域?qū)κ状武N售原則能否適用于數(shù)字環(huán)境持不同的態(tài)度。美國在上世紀(jì)末至本世紀(jì)初曾對

7、該問題進(jìn)行了廣泛的討論，爭議者各執(zhí)一詞，最終允許首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下適用的法律未得通過。在司法實踐中，美國地方法院曾試圖突破性地承認(rèn)首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的適用，但廣泛爭議過后，高級法院通過數(shù)起經(jīng)典案例確立了首次銷售原則不得適用于數(shù)字環(huán)境的判例法規(guī)則。歐盟則表現(xiàn)出同美國完全不同的態(tài)度，其不僅通過案例和立法確認(rèn)了首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的適用，而且在裁判中確立了“永久占有說”等頗有借鑒意義的規(guī)則。
　　首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下

8、的適用存在必要性與可行性。必要性表現(xiàn)在：隨著我國電子作品市場的進(jìn)一步繁榮，二手?jǐn)?shù)字作品交易呈現(xiàn)出較大的市場需求，而首次銷售原則在立法中的缺位已經(jīng)對新興的市場交易發(fā)展造成了阻力?？尚行员憩F(xiàn)在：阻礙首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下適用的三重障礙可以通過著作權(quán)法理論重構(gòu)得以解決，具體而言：一是確認(rèn)首次銷售原則不以有形物質(zhì)載體的轉(zhuǎn)移為適用前提；二是確認(rèn)“上傳+刪除”中的復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)免責(zé)；三是明確銷售與許可的實質(zhì)區(qū)別，避免權(quán)利人利用用戶協(xié)議不合理擴(kuò)張其發(fā)

9、行權(quán)；四是以技術(shù)手段確保數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中作品絕對數(shù)量不會增加。此外，不完全契約理論視角下，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展使得著作權(quán)制度成為“不完全的契約”，此時，應(yīng)當(dāng)以最有利于著作權(quán)功能實現(xiàn)為追求解決立法滯后問題，鑒于我國著作權(quán)法的終極目的是通過鼓勵作品創(chuàng)作與傳播來促進(jìn)科技、文藝事業(yè)繁榮，首次銷售原則引入數(shù)字環(huán)境后能夠促進(jìn)作品傳播且不減少作品的創(chuàng)作，這有利于著作權(quán)立法宗旨的實現(xiàn)，因此，以不完全契約理論為視角，首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的擴(kuò)大適用具有的正當(dāng)性

10、。盡管該不完全契約理論下的思考并不能構(gòu)成首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下適用的理論基礎(chǔ)，但其不失為一種極具說服力的論證補(bǔ)強(qiáng)。
　　在我國，將首次銷售原則擴(kuò)大適用于數(shù)字環(huán)境的首要措施是重新界定發(fā)行權(quán)內(nèi)涵，將網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入其中。其次，確認(rèn)“上傳+刪除”模式下的復(fù)制行為免責(zé)，明確銷售與許可的區(qū)別。最后，在具體操作層面，二手?jǐn)?shù)字作品的轉(zhuǎn)讓必須在特定的平臺進(jìn)行，以此避免作品數(shù)量增加，平臺具有主動審查監(jiān)督的義務(wù)。為緩解此種制度變革對權(quán)利人的利益沖擊