刑法的性質研究.pdf

1、探討刑法的性質,務必先界定“刑法”與“性質”兩個關鍵詞的含義,然后才能構建論文的框架,進而展開論文的寫作,并得出相應的結論。本文除引言外,共包含以下六章內容:
　　第一章:“刑法”之界定。鑒于保安處分、刑事和解的爭論,筆者首先提出學界存在刑法的單軌制、雙軌制和三軌制之說。常見的分歧是單軌制、雙軌制之爭,二者之界分,一種是以刑罰和保安處分之間的關系為標準。刑罰的維度向后,是針對“過去”的行為;保安處分的維度向前,是針對“將來”的危險

2、。另一種是以立法體例為標準,即是否在刑法典中同時存在刑罰與保安處分。此兩種標準只是從不同的側面予以體現(xiàn),應該將兩者結合起來理解。其后,通過對德國的典型雙軌制與日本的典型單軌制進行比較和分析,發(fā)現(xiàn)雖然日本刑法典中無保安處分之規(guī)定,然而刑法特別法中卻有明文規(guī)定。還有,英國沒有所謂的刑法典,保安處分制度以單行法的形式存在并發(fā)揮著良好的作用。所以,單純從刑法典這種形式上比較雙軌制與單軌制的優(yōu)劣欠妥。但是,刑法典的公示、警示、教育意義無可比擬,如

3、同德國那樣在刑法典中規(guī)定保安處分是最合適的。隨后,針對我國有學者認為刑事和解是第三軌的觀點,筆者提出,賠償損失是刑事和解的一種手段,刑事和解是獲取法律后果的一種途徑而非法律后果本身,它不能與刑罰、保安處分相并列。第三軌是非刑罰處置措施。最后,筆者從我國的刑法立法現(xiàn)狀與新修訂的刑事訴訟法出發(fā),認為刑法典有保安處分之實,有實無名的現(xiàn)狀亟待改變。因此,筆者認為刑法是規(guī)定犯罪與刑罰或者非刑罰處置措施,以及特定的人和物的危險與保安處分的法律。

4、r>　　第二章:“性質”之界定。在這一章,筆者首先說明“刑法的性質”這個表述來源于我國內地和臺灣地區(qū)的一些刑法教科書。其后,筆者在哲學與語言學中考究“性質”的含義。通過對亞里士多德《工具論》中的“范疇篇”與《形而上學》中的相關論述進行分析,加之對西方哲學、現(xiàn)代漢語等工具書的比較分析,使得古希臘語、英語與漢語之間的橋梁顯現(xiàn)出來,得出了“性質”是事物區(qū)別于不同名稱事物的重要差別,以及“刑法的性質”就是刑法特有的東西的結論。隨后,筆者對刑法教

5、科書上涉及的刑法是否為繼受法、刑法是否具有階級性、刑法是否為公法的問題逐一解析。對于繼受法這個問題,從中華法系今何在、現(xiàn)行刑法何處來兩個層面論述,得出刑法是繼受法,但因繼受法不為刑法所獨有,故繼受法不是刑法的性質的結論。在階級性這里,主要圍繞1979年刑法頒行前后、1979年刑法與1997年刑法的區(qū)別展開,發(fā)現(xiàn)兩部刑法在指導思想、立法宗旨、刑法的任務、犯罪概念、是否類推、是否有反革命罪等方面均有重大差別,新刑法明顯是在去階級性。因此在現(xiàn)

6、行刑法中,被統(tǒng)治階級、統(tǒng)治階級與階級性的概念已不是重要內容。對于刑法是公法的主流觀點,有學者以刑事和解與統(tǒng)一公法說為理由提出了不同看法。筆者隨之對刑法的公法說、刑法的私法說、刑法既非公法亦非私法的說法展開介評,并在此基礎上認為,民生刑法回歸國民,國家、國民、被告人的地位發(fā)生了改變。那種認為觸犯刑法就是對抗國家、違反對國家的義務的觀點已經過時,更不是刑法是公法的依據。刑法既不是公法,也不是私法。最后,筆者提出刑法具有表達性、最后手段性、保

7、護性的性質。
　　第三章:刑法的表達性。Joel Feinberg以“刑罰的表達功能”一文論述了他的觀點,他因此被美國一些學者評價為刑法領域表達派的開創(chuàng)者。Feinberg通過將刑罰與一般的懲罰對比,認為刑罰的獨特之處在于它的表達功能,刑罰是一種傳統(tǒng)的表達憤慨之態(tài)度的手段,表達非難、譴責之社會評價的手段,刑罰擁有其他懲罰不具有的象征意義。在Feinberg的巨著《刑法的道德界限》四卷本中,表達理論似乎被遺忘,但這并不代表Feinb

8、erg已將其拋棄。相反,《刑法的道德界限》是對表達理論的延續(xù),表達理論因為犯罪化的原則而更加豐富和深入。正是一前一后兩個作品,共同揭示出表達理論在司法和立法過程中的功能和效用。表達性是刑法的性質:第一,表達理論的法律根據是我國憲法第2條第1、2款和第33條第3款之規(guī)定。在刑法立法權的場合,譴責、非難是國民的欲望之表達。第二,“表達性”的理論根據。表達譴責是由人的自然屬性和社會屬性決定的。譴責與刑法的立法過程和司法過程息息相關。第三,表達

9、性可以涵蓋嚴厲性。
　　立法的過程就是國民之間的刑法契約形成的過程。國家不是契約的一方主體。當某個具有社會危害性的行為發(fā)生之后,國民表達出憤怒、譴責,并通過代表機關將該行為犯罪化,則該罪行所匹配的刑罰的程度,與其造成的危害程度及國民表達的譴責的程度相適應。國民表達譴責,一方面是本能宣泄,另一方面是犯罪化及其刑罰需要得到公眾認同。當某個具有社會危害性的行為發(fā)生之后,國民知悉案情后的反應分為三種:第一,表達具體的譴責;第二,未表達具體

10、的譴責;第三,不表達譴責,反而表示同情等。在第一種情形下,需要區(qū)分法官是否受到影響,當受到影響時,再結合案件判斷立法的象征性譴責與國民具體的譴責是否相適應。對于第二種情形,法官的判處不會受到影響,則定罪量刑表達立法的象征性譴責。在第三種情形下,可以認為立法的象征性譴責的度高于案件實情,再區(qū)分是否有法定從輕、減輕處罰的情節(jié),若無此情節(jié)的,不論法官是否受到影響,均可酌情處理。
　　第四章:刑法的最后手段性。最后手段原則源于法治國的比例

11、原則,它包含了非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的內容。欠缺實證檢驗、欠缺獨立的規(guī)范功能、欠缺精準性是其內在的缺憾。風險社會對其提出了客觀的和主觀的挑戰(zhàn),我國的應然態(tài)度是:堅守原則、保留例外;立足本土、靈活運用,并注意法益理論的困境。其中,例外存在于公共利益的領域。最后手段原則雖然在發(fā)展過程中遭遇了困境,但是依然值得立法者奉為信條。在最后手段性適用這里,筆者以醫(yī)療行為及三個頗具爭議的醫(yī)療案件為例,認為在醫(yī)療糾紛的場合,啟動刑法更需謹慎。

12、　　第五章:刑法的保護性。刑法的第二軌是保安處分,其目的是社會防衛(wèi),保護國家、社會、其他國民的利益。刑法中的人權,指的是犯罪嫌疑人、被告人、被害人(近親屬)和其他一般人的人權。保安處分的“保護”與刑法的人權保障機能的“保護”,在保護的對象方面存在差異。對于精神病人,以日本的附屬池田小學殺人案件和以此改編的影片為引子,探討不負刑事責任的根據。精神病人強制醫(yī)療有其歷史根據和理論根據。危害危險的原理是指精神病人存在著繼續(xù)危害社會的危險。刑事訴

13、訟法第284條的“繼續(xù)危害社會可能”是指:實施危害公共安全、部分侵犯公民人身權利與民主權利、部分侵犯財產、部分妨害社會管理秩序、部分危害國防利益的行為的可能性,這些“行為”還應包括觸犯《治安管理處罰法》的行為。關于未成年人,筆者主要從兩個方面著手分析,一是解讀刑法第17條第4款,例如“不滿16周歲不予刑事處罰”、“責令管教”、“收容教養(yǎng)”,同時認為不履行管教義務應該承擔刑事責任,最后針對該條款提出修改建議。二是質疑法釋(2006)1號,

14、質疑其程序的正當性、內容的有效性、未成年人奸淫幼女的非犯罪化等,并認為該司法解釋既不合法,也不合理。
　　最后一章是結語部分。該章一方面是觀點總結,強調全文以民生、國民為主色。另一方面是以經典的英國海難吃人案來分析刑法的性質:第一,我國現(xiàn)行刑法的犯罪構成不具有階級性。第二,死刑說明法官認為立法的象征性譴責與被告人的行為及危害后果相適應。女王改為6個月監(jiān)禁,說明由于案情的極端特殊性,公眾具體的譴責沒有達到象征性譴責所預設的那個度。6