刑法的性質(zhì)研究.pdf

1、探討刑法的性質(zhì),務(wù)必先界定“刑法”與“性質(zhì)”兩個(gè)關(guān)鍵詞的含義,然后才能構(gòu)建論文的框架,進(jìn)而展開論文的寫作,并得出相應(yīng)的結(jié)論。本文除引言外,共包含以下六章內(nèi)容:
　　第一章:“刑法”之界定。鑒于保安處分、刑事和解的爭論,筆者首先提出學(xué)界存在刑法的單軌制、雙軌制和三軌制之說。常見的分歧是單軌制、雙軌制之爭,二者之界分,一種是以刑罰和保安處分之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。刑罰的維度向后,是針對“過去”的行為;保安處分的維度向前,是針對“將來”的危險(xiǎn)

2、。另一種是以立法體例為標(biāo)準(zhǔn),即是否在刑法典中同時(shí)存在刑罰與保安處分。此兩種標(biāo)準(zhǔn)只是從不同的側(cè)面予以體現(xiàn),應(yīng)該將兩者結(jié)合起來理解。其后,通過對德國的典型雙軌制與日本的典型單軌制進(jìn)行比較和分析,發(fā)現(xiàn)雖然日本刑法典中無保安處分之規(guī)定,然而刑法特別法中卻有明文規(guī)定。還有,英國沒有所謂的刑法典,保安處分制度以單行法的形式存在并發(fā)揮著良好的作用。所以,單純從刑法典這種形式上比較雙軌制與單軌制的優(yōu)劣欠妥。但是,刑法典的公示、警示、教育意義無可比擬,如

3、同德國那樣在刑法典中規(guī)定保安處分是最合適的。隨后,針對我國有學(xué)者認(rèn)為刑事和解是第三軌的觀點(diǎn),筆者提出,賠償損失是刑事和解的一種手段,刑事和解是獲取法律后果的一種途徑而非法律后果本身,它不能與刑罰、保安處分相并列。第三軌是非刑罰處置措施。最后,筆者從我國的刑法立法現(xiàn)狀與新修訂的刑事訴訟法出發(fā),認(rèn)為刑法典有保安處分之實(shí),有實(shí)無名的現(xiàn)狀亟待改變。因此,筆者認(rèn)為刑法是規(guī)定犯罪與刑罰或者非刑罰處置措施,以及特定的人和物的危險(xiǎn)與保安處分的法律。

4、r>　　第二章:“性質(zhì)”之界定。在這一章,筆者首先說明“刑法的性質(zhì)”這個(gè)表述來源于我國內(nèi)地和臺(tái)灣地區(qū)的一些刑法教科書。其后,筆者在哲學(xué)與語言學(xué)中考究“性質(zhì)”的含義。通過對亞里士多德《工具論》中的“范疇篇”與《形而上學(xué)》中的相關(guān)論述進(jìn)行分析,加之對西方哲學(xué)、現(xiàn)代漢語等工具書的比較分析,使得古希臘語、英語與漢語之間的橋梁顯現(xiàn)出來,得出了“性質(zhì)”是事物區(qū)別于不同名稱事物的重要差別,以及“刑法的性質(zhì)”就是刑法特有的東西的結(jié)論。隨后,筆者對刑法教

5、科書上涉及的刑法是否為繼受法、刑法是否具有階級(jí)性、刑法是否為公法的問題逐一解析。對于繼受法這個(gè)問題,從中華法系今何在、現(xiàn)行刑法何處來兩個(gè)層面論述,得出刑法是繼受法,但因繼受法不為刑法所獨(dú)有,故繼受法不是刑法的性質(zhì)的結(jié)論。在階級(jí)性這里,主要圍繞1979年刑法頒行前后、1979年刑法與1997年刑法的區(qū)別展開,發(fā)現(xiàn)兩部刑法在指導(dǎo)思想、立法宗旨、刑法的任務(wù)、犯罪概念、是否類推、是否有反革命罪等方面均有重大差別,新刑法明顯是在去階級(jí)性。因此在現(xiàn)

6、行刑法中,被統(tǒng)治階級(jí)、統(tǒng)治階級(jí)與階級(jí)性的概念已不是重要內(nèi)容。對于刑法是公法的主流觀點(diǎn),有學(xué)者以刑事和解與統(tǒng)一公法說為理由提出了不同看法。筆者隨之對刑法的公法說、刑法的私法說、刑法既非公法亦非私法的說法展開介評,并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為,民生刑法回歸國民,國家、國民、被告人的地位發(fā)生了改變。那種認(rèn)為觸犯刑法就是對抗國家、違反對國家的義務(wù)的觀點(diǎn)已經(jīng)過時(shí),更不是刑法是公法的依據(jù)。刑法既不是公法,也不是私法。最后,筆者提出刑法具有表達(dá)性、最后手段性、保

7、護(hù)性的性質(zhì)。
　　第三章:刑法的表達(dá)性。Joel Feinberg以“刑罰的表達(dá)功能”一文論述了他的觀點(diǎn),他因此被美國一些學(xué)者評價(jià)為刑法領(lǐng)域表達(dá)派的開創(chuàng)者。Feinberg通過將刑罰與一般的懲罰對比,認(rèn)為刑罰的獨(dú)特之處在于它的表達(dá)功能,刑罰是一種傳統(tǒng)的表達(dá)憤慨之態(tài)度的手段,表達(dá)非難、譴責(zé)之社會(huì)評價(jià)的手段,刑罰擁有其他懲罰不具有的象征意義。在Feinberg的巨著《刑法的道德界限》四卷本中,表達(dá)理論似乎被遺忘,但這并不代表Feinb

8、erg已將其拋棄。相反,《刑法的道德界限》是對表達(dá)理論的延續(xù),表達(dá)理論因?yàn)榉缸锘脑瓌t而更加豐富和深入。正是一前一后兩個(gè)作品,共同揭示出表達(dá)理論在司法和立法過程中的功能和效用。表達(dá)性是刑法的性質(zhì):第一,表達(dá)理論的法律根據(jù)是我國憲法第2條第1、2款和第33條第3款之規(guī)定。在刑法立法權(quán)的場合,譴責(zé)、非難是國民的欲望之表達(dá)。第二,“表達(dá)性”的理論根據(jù)。表達(dá)譴責(zé)是由人的自然屬性和社會(huì)屬性決定的。譴責(zé)與刑法的立法過程和司法過程息息相關(guān)。第三,表達(dá)

9、性可以涵蓋嚴(yán)厲性。
　　立法的過程就是國民之間的刑法契約形成的過程。國家不是契約的一方主體。當(dāng)某個(gè)具有社會(huì)危害性的行為發(fā)生之后,國民表達(dá)出憤怒、譴責(zé),并通過代表機(jī)關(guān)將該行為犯罪化,則該罪行所匹配的刑罰的程度,與其造成的危害程度及國民表達(dá)的譴責(zé)的程度相適應(yīng)。國民表達(dá)譴責(zé),一方面是本能宣泄,另一方面是犯罪化及其刑罰需要得到公眾認(rèn)同。當(dāng)某個(gè)具有社會(huì)危害性的行為發(fā)生之后,國民知悉案情后的反應(yīng)分為三種:第一,表達(dá)具體的譴責(zé);第二,未表達(dá)具體

10、的譴責(zé);第三,不表達(dá)譴責(zé),反而表示同情等。在第一種情形下,需要區(qū)分法官是否受到影響,當(dāng)受到影響時(shí),再結(jié)合案件判斷立法的象征性譴責(zé)與國民具體的譴責(zé)是否相適應(yīng)。對于第二種情形,法官的判處不會(huì)受到影響,則定罪量刑表達(dá)立法的象征性譴責(zé)。在第三種情形下,可以認(rèn)為立法的象征性譴責(zé)的度高于案件實(shí)情,再區(qū)分是否有法定從輕、減輕處罰的情節(jié),若無此情節(jié)的,不論法官是否受到影響,均可酌情處理。
　　第四章:刑法的最后手段性。最后手段原則源于法治國的比例

11、原則,它包含了非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的內(nèi)容。欠缺實(shí)證檢驗(yàn)、欠缺獨(dú)立的規(guī)范功能、欠缺精準(zhǔn)性是其內(nèi)在的缺憾。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對其提出了客觀的和主觀的挑戰(zhàn),我國的應(yīng)然態(tài)度是:堅(jiān)守原則、保留例外;立足本土、靈活運(yùn)用,并注意法益理論的困境。其中,例外存在于公共利益的領(lǐng)域。最后手段原則雖然在發(fā)展過程中遭遇了困境,但是依然值得立法者奉為信條。在最后手段性適用這里,筆者以醫(yī)療行為及三個(gè)頗具爭議的醫(yī)療案件為例,認(rèn)為在醫(yī)療糾紛的場合,啟動(dòng)刑法更需謹(jǐn)慎。

12、　　第五章:刑法的保護(hù)性。刑法的第二軌是保安處分,其目的是社會(huì)防衛(wèi),保護(hù)國家、社會(huì)、其他國民的利益。刑法中的人權(quán),指的是犯罪嫌疑人、被告人、被害人(近親屬)和其他一般人的人權(quán)。保安處分的“保護(hù)”與刑法的人權(quán)保障機(jī)能的“保護(hù)”,在保護(hù)的對象方面存在差異。對于精神病人,以日本的附屬池田小學(xué)殺人案件和以此改編的影片為引子,探討不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。精神病人強(qiáng)制醫(yī)療有其歷史根據(jù)和理論根據(jù)。危害危險(xiǎn)的原理是指精神病人存在著繼續(xù)危害社會(huì)的危險(xiǎn)。刑事訴

13、訟法第284條的“繼續(xù)危害社會(huì)可能”是指:實(shí)施危害公共安全、部分侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利、部分侵犯財(cái)產(chǎn)、部分妨害社會(huì)管理秩序、部分危害國防利益的行為的可能性,這些“行為”還應(yīng)包括觸犯《治安管理處罰法》的行為。關(guān)于未成年人,筆者主要從兩個(gè)方面著手分析,一是解讀刑法第17條第4款,例如“不滿16周歲不予刑事處罰”、“責(zé)令管教”、“收容教養(yǎng)”,同時(shí)認(rèn)為不履行管教義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任,最后針對該條款提出修改建議。二是質(zhì)疑法釋(2006)1號(hào),

14、質(zhì)疑其程序的正當(dāng)性、內(nèi)容的有效性、未成年人奸淫幼女的非犯罪化等,并認(rèn)為該司法解釋既不合法,也不合理。
　　最后一章是結(jié)語部分。該章一方面是觀點(diǎn)總結(jié),強(qiáng)調(diào)全文以民生、國民為主色。另一方面是以經(jīng)典的英國海難吃人案來分析刑法的性質(zhì):第一,我國現(xiàn)行刑法的犯罪構(gòu)成不具有階級(jí)性。第二,死刑說明法官認(rèn)為立法的象征性譴責(zé)與被告人的行為及危害后果相適應(yīng)。女王改為6個(gè)月監(jiān)禁,說明由于案情的極端特殊性,公眾具體的譴責(zé)沒有達(dá)到象征性譴責(zé)所預(yù)設(shè)的那個(gè)度。6