試論補充原則與寬容原則作為現(xiàn)代刑法原則的必要

1、<p>　　試論補充原則與寬容原則作為現(xiàn)代刑法原則的必要</p><p>　　論文摘要 本文首先介紹了補充原則與寬容原則的基本概念，并就此兩種原則納入到現(xiàn)代刑法中的必要性作了簡要的分析論述，希望對現(xiàn)代刑法原則的完善有所裨益。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞 補充原則 寬容原則 現(xiàn)代刑法 </p><p>　　在切入正題之前我們不妨討論這樣一個觀點，即在一

2、個高度復(fù)雜的經(jīng)濟細分的社會人們是不可能放棄理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意義上的適用性，它必然包含有人們所認為的“人世間一切存在所具有的全然優(yōu)勢”。但是，這并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的問題。如果一旦人們把制定法的普遍性絕對化，那么就會出現(xiàn)這樣一種結(jié)果：現(xiàn)存的與發(fā)生的一切均處于法律的規(guī)范之下——不是合法而為法律所允許，便是違法而為法律所禁止。而事實上，對于有些行為方式，我們試圖理性地做出法律評價是比較困難的。往往我們

3、既不能簡單地評價其為合法，也不能想當(dāng)然地評價其為違法。也就是說，在我們社會生活中，還有廣泛的“法外空間”在。這一點對刑法而言無疑也是適用的。 </p><p>　　所謂“法外空間”通常包含兩個層面：一是普通意義上的法律沒有明文規(guī)定；二是法律上有明文規(guī)定卻無評價。而我們在這里側(cè)重論述的則是后者。因為前者是極易彌補的，我們一般通過新的立法即可做到。而如何應(yīng)對后者即法“無評價”則是頗費思量的事。 </p>

4、<p>　　對一行為舉止“既不能適當(dāng)?shù)卦u價為合法的，亦不能評價為違法的”。這正是法“無評價”的難題所在。而且那種試圖以“沒有禁止的”語詞來表達上述的復(fù)合行為舉止的做法也并不完全恰當(dāng)。試舉例來看，在刑法的視界中，緊急避難（區(qū)別緊急避險）、墮胎、自殺等實例，即為法無評價之情形的法外空間問題。其法律規(guī)則在于，刑法上的相關(guān)行為，在特定條件下變得不可懲罰，即不違法、無罪責(zé)或者其他等等。往往對此問題，立法者沒有加以規(guī)范，將它留給了司法實

5、務(wù)與學(xué)說，甚至公眾輿論。拿德國刑法典來講，就曾有人建議在法典內(nèi)，如刑法第218a條：不依第218條處罰懷孕婦女，使用“如果…，…是不禁止的?！比〈安豢闪P”。這樣才能確保懷孕婦女的行為不可非難、不違法。當(dāng)然，這一說法隨后即遭到了德國立法者和聯(lián)邦憲法院的反對。不過，類似的情形，我國刑法典（1997年）也出現(xiàn)過。比如對審判時懷孕的婦女不適用死刑問題。 </p><p>　　那么到底所有與刑法相關(guān)的行為舉止，是否都能適

6、當(dāng)?shù)卦u價為“合法的”與“違法的”呢？通過上面的表述看，答案是否定的。特別是在帶有悲劇性的沖突與發(fā)生危及生命的情形。比如，極享盛譽的古希臘哲學(xué)家Karneades（生于公元前214年），就留給我們極著名的“木板”案例：兩位（假定為X、Y）遭受船難者要求助于一塊漂浮的木板，但此木板看起來只能承載一人。因而，二人都極力動武，迫使對方拿不到木板。結(jié)果X獲救，Y溺斃。 </p><p>　　若依刑法信條論通說，在不法領(lǐng)域內(nèi)

7、只有“合法的”與“違法的”兩項評價。Y溺死，X爬上木板獲救。要評斷此案例，只能以可寬恕的“緊急避險”處理。 </p><p>　　再回顧一下上述案例，顯然，當(dāng)二者遭受船難者為木板相互爭斗時，此際理應(yīng)認定為違法的攻擊。而對抗不法的攻擊，在刑法上，又是可以實施正當(dāng)防衛(wèi)的。這樣一來，兩人都有對抗對方的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)?？墒?，刑法規(guī)定對正當(dāng)防衛(wèi)行為是不能反防衛(wèi)的。如此則勢必陷入僵局和死胡同。因為攻擊和防衛(wèi)混合在一起，以至于同一

8、行為既是合法，又是不合法。 </p><p>　　自然，由于對此類行為的“無評價”，抑或無計可施，刑法的地位就變得尷尬起來。不論是“罪刑法定原則”，還是“平等原則”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”此時都變得空泛和乏力了。因為法外空間在某種程度上，又意味著法律規(guī)范間接地承認對此放棄評價。那么我們就必然需要有更進一步的原則來適當(dāng)填補刑法規(guī)范的“無評價”。為此，現(xiàn)代法治國家的恰當(dāng)做法應(yīng)是，在刑法中引入道德、慣例、風(fēng)俗、習(xí)慣等補

9、助性原則和多元風(fēng)險社會所必需的寬容原則。</p><p><b>　　一、補助性原則 </b></p><p>　　作為社會正義的一個重要組成部分，補助性原則，一方面針對國家集體主義與極權(quán)主義，保護和防衛(wèi)人的自由，即保持其相對于較高法律位階主體（通常是國家）的獨立性，并平衡人們之間在法律上的權(quán)益；另一方面，也是經(jīng)常為人們所忽視的，即對抗形式的自由主義。這主要還是涉及國

10、家對自由的保障和支持的問題。如此一來，規(guī)定補助性原則即具備了它的雙面價值：積極價值和消極價值。消極意味著國家不允許在個人或團體成員根本不需要的幫助時，而實施幫助行為。積極意味著國家在個人或團體中無人能完成應(yīng)為任務(wù)時提供協(xié)助。這些也正是為什么該原則在憲法或其他別的部門法中頗受爭議，而在刑法中卻扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本質(zhì)”，刑法僅能在保護社會成為勢所必需時才能介入。由此可見，該原則不是意在規(guī)制刑法的社會功能，而是為刑

11、法的干預(yù)設(shè)定了明確的界限。 </p><p>　　正如美國著名法學(xué)家道格拉斯·N·胡薩克在談到什么是犯罪時所指出的，“依我之見，只有有罪過的、應(yīng)受懲罰的、非道德的行為才應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪”?！凹偃缧谭ń挂环N行為，而這種行為從道德的角度看公民有權(quán)實施，又怎能想象國家因此而有理由來處罰他呢？”毋庸贅言，刑事責(zé)任對道德、政治哲學(xué)具有巨大依賴性的。否則，我們就無法解釋什么行為具有應(yīng)受懲罰性，以及國家為

12、什么把一些行為（如殺人、縱火等）規(guī)定為犯罪，而把另一些行為（如成年人雙方同意的性行為、自殺等）不規(guī)定為犯罪。對這一點，不是我們現(xiàn)在才要求人們明確無誤的，而是早在17世紀(jì)英國的《權(quán)利法案》中就表達了類似思想，即國家在創(chuàng)制法律時對個人擁有的道德權(quán)利必須予以關(guān)注。 </p><p><b>　　二、寬容原則 </b></p><p>　　尤其是在民主法治已蔚然成風(fēng)、多元風(fēng)險

13、社會格局略顯雛形的今天，寬容所扮演的角色比以往任何時候都要重要的多。比較東、西方社會，我們會驚異地發(fā)現(xiàn)，寬容面臨的具體問題，即真理、自由與平等的關(guān)系問題，在過去乃至今日幾乎如出一轍?？扇藗儼褜捜莓?dāng)作法律問題加以討論卻是最近才有的事情。 </p><p>　　在“錯誤”能否與“真理”擁有相同的權(quán)利問題上，人們在很長一個時間，僅局限于宗教與意見自由上，即把不同信仰的人或不同意見的人非自愿地（或多或少）視為“錯誤者”而

14、加以容忍。至于這個人可能是正確的，而他們自己可能是不正確的，則予以忽略，不加以考量。如此一來，寬容即非寬容了，它仿佛就是“一種必要之惡，被強塞給社會。這個社會極可能不是無法壓制不同想法的人，就是認為壓制的社會成本太高”而放任該行為。 </p><p>　　顯然，這種消極意義上的寬容，絕非法律層面的寬容，不是我們所期待的。記得歌德說過，寬容的結(jié)果是必須承認。所以，積極意義的寬容則是，確信地肯定他人，并在真理問題上把

15、他人當(dāng)作持有相同價值的人來對待。這在現(xiàn)實生活中無疑又是一個難題。因為寬容并不是毫不費力就可以獲得的東西。因為它不是情感的沖動，它必須是人們主動提供的作為一種理性的行為。但事實上，并非每個人都能如此。通常許多人在面對我們現(xiàn)代世界的復(fù)雜性與風(fēng)險時，盡管知道要有所奉獻和犧牲，但大多又毫不例外地以“無所謂或不寬容的方式”來做出自己的反應(yīng)。然而，對于這種情形，人們多半是不能苛責(zé)并從刑罰的角度加以責(zé)難的。比如，見死不救等類似行為，刑法也是無法介入和