試論補(bǔ)充原則與寬容原則作為現(xiàn)代刑法原則的必要

1、<p>　　試論補(bǔ)充原則與寬容原則作為現(xiàn)代刑法原則的必要</p><p>　　論文摘要 本文首先介紹了補(bǔ)充原則與寬容原則的基本概念，并就此兩種原則納入到現(xiàn)代刑法中的必要性作了簡(jiǎn)要的分析論述，希望對(duì)現(xiàn)代刑法原則的完善有所裨益。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞 補(bǔ)充原則 寬容原則 現(xiàn)代刑法 </p><p>　　在切入正題之前我們不妨討論這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即在一

2、個(gè)高度復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)細(xì)分的社會(huì)人們是不可能放棄理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意義上的適用性，它必然包含有人們所認(rèn)為的“人世間一切存在所具有的全然優(yōu)勢(shì)”。但是，這并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的問(wèn)題。如果一旦人們把制定法的普遍性絕對(duì)化，那么就會(huì)出現(xiàn)這樣一種結(jié)果：現(xiàn)存的與發(fā)生的一切均處于法律的規(guī)范之下——不是合法而為法律所允許，便是違法而為法律所禁止。而事實(shí)上，對(duì)于有些行為方式，我們?cè)噲D理性地做出法律評(píng)價(jià)是比較困難的。往往我們

3、既不能簡(jiǎn)單地評(píng)價(jià)其為合法，也不能想當(dāng)然地評(píng)價(jià)其為違法。也就是說(shuō)，在我們社會(huì)生活中，還有廣泛的“法外空間”在。這一點(diǎn)對(duì)刑法而言無(wú)疑也是適用的。 </p><p>　　所謂“法外空間”通常包含兩個(gè)層面：一是普通意義上的法律沒(méi)有明文規(guī)定；二是法律上有明文規(guī)定卻無(wú)評(píng)價(jià)。而我們?cè)谶@里側(cè)重論述的則是后者。因?yàn)榍罢呤菢O易彌補(bǔ)的，我們一般通過(guò)新的立法即可做到。而如何應(yīng)對(duì)后者即法“無(wú)評(píng)價(jià)”則是頗費(fèi)思量的事。 </p>

4、<p>　　對(duì)一行為舉止“既不能適當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為合法的，亦不能評(píng)價(jià)為違法的”。這正是法“無(wú)評(píng)價(jià)”的難題所在。而且那種試圖以“沒(méi)有禁止的”語(yǔ)詞來(lái)表達(dá)上述的復(fù)合行為舉止的做法也并不完全恰當(dāng)。試舉例來(lái)看，在刑法的視界中，緊急避難（區(qū)別緊急避險(xiǎn)）、墮胎、自殺等實(shí)例，即為法無(wú)評(píng)價(jià)之情形的法外空間問(wèn)題。其法律規(guī)則在于，刑法上的相關(guān)行為，在特定條件下變得不可懲罰，即不違法、無(wú)罪責(zé)或者其他等等。往往對(duì)此問(wèn)題，立法者沒(méi)有加以規(guī)范，將它留給了司法實(shí)

5、務(wù)與學(xué)說(shuō)，甚至公眾輿論。拿德國(guó)刑法典來(lái)講，就曾有人建議在法典內(nèi)，如刑法第218a條：不依第218條處罰懷孕婦女，使用“如果…，…是不禁止的?！比〈安豢闪P”。這樣才能確保懷孕婦女的行為不可非難、不違法。當(dāng)然，這一說(shuō)法隨后即遭到了德國(guó)立法者和聯(lián)邦憲法院的反對(duì)。不過(guò)，類(lèi)似的情形，我國(guó)刑法典（1997年）也出現(xiàn)過(guò)。比如對(duì)審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑問(wèn)題。 </p><p>　　那么到底所有與刑法相關(guān)的行為舉止，是否都能適

6、當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為“合法的”與“違法的”呢？通過(guò)上面的表述看，答案是否定的。特別是在帶有悲劇性的沖突與發(fā)生危及生命的情形。比如，極享盛譽(yù)的古希臘哲學(xué)家Karneades（生于公元前214年），就留給我們極著名的“木板”案例：兩位（假定為X、Y）遭受船難者要求助于一塊漂浮的木板，但此木板看起來(lái)只能承載一人。因而，二人都極力動(dòng)武，迫使對(duì)方拿不到木板。結(jié)果X獲救，Y溺斃。 </p><p>　　若依刑法信條論通說(shuō)，在不法領(lǐng)域內(nèi)

7、只有“合法的”與“違法的”兩項(xiàng)評(píng)價(jià)。Y溺死，X爬上木板獲救。要評(píng)斷此案例，只能以可寬恕的“緊急避險(xiǎn)”處理。 </p><p>　　再回顧一下上述案例，顯然，當(dāng)二者遭受船難者為木板相互爭(zhēng)斗時(shí)，此際理應(yīng)認(rèn)定為違法的攻擊。而對(duì)抗不法的攻擊，在刑法上，又是可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的。這樣一來(lái)，兩人都有對(duì)抗對(duì)方的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)?？墒牵谭ㄒ?guī)定對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)行為是不能反防衛(wèi)的。如此則勢(shì)必陷入僵局和死胡同。因?yàn)楣艉头佬l(wèi)混合在一起，以至于同一

8、行為既是合法，又是不合法。 </p><p>　　自然，由于對(duì)此類(lèi)行為的“無(wú)評(píng)價(jià)”，抑或無(wú)計(jì)可施，刑法的地位就變得尷尬起來(lái)。不論是“罪刑法定原則”，還是“平等原則”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”此時(shí)都變得空泛和乏力了。因?yàn)榉ㄍ饪臻g在某種程度上，又意味著法律規(guī)范間接地承認(rèn)對(duì)此放棄評(píng)價(jià)。那么我們就必然需要有更進(jìn)一步的原則來(lái)適當(dāng)填補(bǔ)刑法規(guī)范的“無(wú)評(píng)價(jià)”。為此，現(xiàn)代法治國(guó)家的恰當(dāng)做法應(yīng)是，在刑法中引入道德、慣例、風(fēng)俗、習(xí)慣等補(bǔ)

9、助性原則和多元風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所必需的寬容原則。</p><p><b>　　一、補(bǔ)助性原則 </b></p><p>　　作為社會(huì)正義的一個(gè)重要組成部分，補(bǔ)助性原則，一方面針對(duì)國(guó)家集體主義與極權(quán)主義，保護(hù)和防衛(wèi)人的自由，即保持其相對(duì)于較高法律位階主體（通常是國(guó)家）的獨(dú)立性，并平衡人們之間在法律上的權(quán)益；另一方面，也是經(jīng)常為人們所忽視的，即對(duì)抗形式的自由主義。這主要還是涉及國(guó)

10、家對(duì)自由的保障和支持的問(wèn)題。如此一來(lái)，規(guī)定補(bǔ)助性原則即具備了它的雙面價(jià)值：積極價(jià)值和消極價(jià)值。消極意味著國(guó)家不允許在個(gè)人或團(tuán)體成員根本不需要的幫助時(shí)，而實(shí)施幫助行為。積極意味著國(guó)家在個(gè)人或團(tuán)體中無(wú)人能完成應(yīng)為任務(wù)時(shí)提供協(xié)助。這些也正是為什么該原則在憲法或其他別的部門(mén)法中頗受爭(zhēng)議，而在刑法中卻扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本質(zhì)”，刑法僅能在保護(hù)社會(huì)成為勢(shì)所必需時(shí)才能介入。由此可見(jiàn)，該原則不是意在規(guī)制刑法的社會(huì)功能，而是為刑

11、法的干預(yù)設(shè)定了明確的界限。 </p><p>　　正如美國(guó)著名法學(xué)家道格拉斯·N·胡薩克在談到什么是犯罪時(shí)所指出的，“依我之見(jiàn)，只有有罪過(guò)的、應(yīng)受懲罰的、非道德的行為才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪”。“假如刑法禁止一種行為，而這種行為從道德的角度看公民有權(quán)實(shí)施，又怎能想象國(guó)家因此而有理由來(lái)處罰他呢？”毋庸贅言，刑事責(zé)任對(duì)道德、政治哲學(xué)具有巨大依賴(lài)性的。否則，我們就無(wú)法解釋什么行為具有應(yīng)受懲罰性，以及國(guó)家為

12、什么把一些行為（如殺人、縱火等）規(guī)定為犯罪，而把另一些行為（如成年人雙方同意的性行為、自殺等）不規(guī)定為犯罪。對(duì)這一點(diǎn)，不是我們現(xiàn)在才要求人們明確無(wú)誤的，而是早在17世紀(jì)英國(guó)的《權(quán)利法案》中就表達(dá)了類(lèi)似思想，即國(guó)家在創(chuàng)制法律時(shí)對(duì)個(gè)人擁有的道德權(quán)利必須予以關(guān)注。 </p><p><b>　　二、寬容原則 </b></p><p>　　尤其是在民主法治已蔚然成風(fēng)、多元風(fēng)險(xiǎn)

13、社會(huì)格局略顯雛形的今天，寬容所扮演的角色比以往任何時(shí)候都要重要的多。比較東、西方社會(huì)，我們會(huì)驚異地發(fā)現(xiàn)，寬容面臨的具體問(wèn)題，即真理、自由與平等的關(guān)系問(wèn)題，在過(guò)去乃至今日幾乎如出一轍?？扇藗儼褜捜莓?dāng)作法律問(wèn)題加以討論卻是最近才有的事情。 </p><p>　　在“錯(cuò)誤”能否與“真理”擁有相同的權(quán)利問(wèn)題上，人們?cè)诤荛L(zhǎng)一個(gè)時(shí)間，僅局限于宗教與意見(jiàn)自由上，即把不同信仰的人或不同意見(jiàn)的人非自愿地（或多或少）視為“錯(cuò)誤者”而

14、加以容忍。至于這個(gè)人可能是正確的，而他們自己可能是不正確的，則予以忽略，不加以考量。如此一來(lái)，寬容即非寬容了，它仿佛就是“一種必要之惡，被強(qiáng)塞給社會(huì)。這個(gè)社會(huì)極可能不是無(wú)法壓制不同想法的人，就是認(rèn)為壓制的社會(huì)成本太高”而放任該行為。 </p><p>　　顯然，這種消極意義上的寬容，絕非法律層面的寬容，不是我們所期待的。記得歌德說(shuō)過(guò)，寬容的結(jié)果是必須承認(rèn)。所以，積極意義的寬容則是，確信地肯定他人，并在真理問(wèn)題上把

15、他人當(dāng)作持有相同價(jià)值的人來(lái)對(duì)待。這在現(xiàn)實(shí)生活中無(wú)疑又是一個(gè)難題。因?yàn)閷捜莶⒉皇呛敛毁M(fèi)力就可以獲得的東西。因?yàn)樗皇乔楦械臎_動(dòng)，它必須是人們主動(dòng)提供的作為一種理性的行為。但事實(shí)上，并非每個(gè)人都能如此。通常許多人在面對(duì)我們現(xiàn)代世界的復(fù)雜性與風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，盡管知道要有所奉獻(xiàn)和犧牲，但大多又毫不例外地以“無(wú)所謂或不寬容的方式”來(lái)做出自己的反應(yīng)。然而，對(duì)于這種情形，人們多半是不能苛責(zé)并從刑罰的角度加以責(zé)難的。比如，見(jiàn)死不救等類(lèi)似行為，刑法也是無(wú)法介入和