中國古代肉刑及其恢復(fù)之議-法律論文修改稿

1、<p>　　中國古代肉刑及其恢復(fù)之議</p><p>　　[摘要]漢文帝憫肉刑之苦廢除肉刑后，造成了刑罰體系的不合理，后世之人對此多有議論。本文從肉刑的出現(xiàn)和種類作為切入點(diǎn)，系統(tǒng)介紹了肉刑，肉刑的廢除及后世對于其是否應(yīng)恢復(fù)的討論，并指出對于肉刑恢復(fù)之議是古人對于刑罰制度改革的積極探討</p><p>　　[關(guān)鍵詞] 肉刑；肉刑恢復(fù)；刑罰體系</p><p&g

2、t;　　肉刑是一種通過殘害罪犯身體以使其受到折磨并且在同時因為顯著地受刑標(biāo)志而使其具有了恥辱刑的性質(zhì)。隨著社會的進(jìn)步，肉刑這種殘酷的不利于罪犯悔改和勞動力保障的刑罰受到質(zhì)疑，但是因為封建無形的不完善，使得肉刑應(yīng)被用做中間刑和代死執(zhí)行的呼聲此起彼伏。</p><p>　　一、肉刑的出現(xiàn)和種類及意義</p><p>　　肉刑的起源一說認(rèn)為是苗民部落首領(lǐng)蚩尤所作，其依據(jù)是《尚書·呂刑》

3、：“若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂，沿及平民，罔不寇賊，鷗義奸宄, 多攘矯虔。苗民弗用靈, 制以刑, 惟作五虐之刑曰法, 殺戮無辜, 爰始淫為劓、刖、椓、黥。”其中，《尚書·呂刑》給出了奴隸制五刑的具體種類，及墨，劓，椓，刖，大辟。除大辟外，其余四項皆為肉刑，可知柔性在奴隸制刑法中占有重要地位。</p><p>　　1.墨，又名黥，“黥，墨刑在面也”，墨作為奴隸制五刑中最輕的一種刑罰，其警示作用和讓罪犯感到恥辱

4、的性質(zhì)要大于直接對犯人造成的痛苦，所以黥刑可與其他刑罰混合適用，也可以單獨(dú)適用，是適用最廣泛的刑罰。</p><p>　　2.劓，《周禮·秋官·司刑》中鄭玄注“劓，裁其鼻也”。即割掉犯人鼻子的刑罰，劓刑要重于墨刑，因為其傷及皮肉，但由于鼻子處無重要骨骼和血管，所以犯人的痛苦大多不是來源于行刑之時，而是其之后面臨容貌的毀損，而且很明顯是受刑之人，所以同墨一樣，劓性的適用也較廣，同時因為不會對人身

5、造成太大的傷害，適用不會對人的身體機(jī)能造成影響。</p><p>　　3.椓，后世又稱宮刑，腐刑，《尚書·呂刑》注曰“宮，淫刑也，男子割勢，婦女幽閉，次死刑”。其認(rèn)為宮刑要重于刖刑，因為進(jìn)入父系社會以后，特別是世襲制度逐漸形成后，無后或不能生育是極其不利于家族的發(fā)展壯大。所以宮刑的目的即是讓人失去生育能力，這是符合刑罰設(shè)置初衷的。</p><p>　　4.刖《周禮·秋官

6、·司刑》中鄭玄注：“刖，斷足也?！贝呵飼r期，刖刑產(chǎn)生了刑等，發(fā)展成刖左足和刖右足兩等，《韓非子·和氏》：“楚人和氏得玉璞于楚山中，奉而獻(xiàn)之厲王，厲王使玉人相之，玉人曰：‘石也’。王以和為誑，而刖其左足。及厲王薨，武王即位，和又奉其璞而獻(xiàn)之武王。武王使玉人相之，又曰：‘石也’。王又以和為誑，而刖其右足”。從這個事件可以看出，初犯會斬左足，由此證明刖左足要輕于刖右足，而且一次只刖一足的制度也是的勞動力有一定的保障，至少犯

7、人不會因為一次犯罪而殘廢在床，靠國家供養(yǎng)。但是隨著社會的發(fā)展，人所能進(jìn)行的生產(chǎn)越來越專業(yè)，種類也越來越多，造成人肢體殘疾的刖刑開始被限制適用。即使是推行暴政的秦國，由于其不斷進(jìn)行著巨大的工程，需要大量勞動力，刖刑就不符合政治發(fā)展的需要了，適用就相應(yīng)較少。</p><p>　　意義：肉刑是奴隸制五刑中的重要一環(huán)，其出現(xiàn)的目的是通過殘害人的肢體對犯人進(jìn)行懲戒，但保全了犯人的生命，這不得不說也是刑罰寬緩的一個方面。由于

8、先秦到秦漢時期，中國一直處于一種生產(chǎn)力逐漸發(fā)展的階段，工商業(yè)、手工業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展增加了社會對勞動力的需求，雖然一些受過肉刑的罪犯基本喪失了勞動能力，但其可以將思想、經(jīng)驗、技術(shù)等流傳下來，不得不說這對農(nóng)業(yè)文明的國家來說是一筆巨大的財富。同時，實行肉刑會給犯人打上永久的烙印，在一定程度上避免了再次犯罪的可能，為維護(hù)社會的統(tǒng)治做出了積極地貢獻(xiàn)。</p><p><b>　　二、肉刑的廢除</b>

9、;</p><p>　　西漢文帝十三年（公園前167年），發(fā)生了中國刑罰史上的一件大事，雖然僅僅起因于一個小女孩的上書：“齊太倉令淳于公有罪當(dāng)刑，詔獄逮系長安。淳于公無男，有五女，當(dāng)行會逮，罵其女曰：‘生子不生男，緩急非有益！’其少女緹縈，自傷悲泣，乃隨其父至長安，上書曰：‘妾父為吏，齊中皆稱其廉平，今坐法當(dāng)刑。妾傷夫死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自新。’

10、書奏天子，天子憐悲其意，遂下令曰：‘制詔御史：蓋聞有虞氏之時，畫衣冠、異章服以為戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明與？吾甚自愧。故夫訓(xùn)道不純而愚民陷焉，《詩》曰：‘愷弟君子，民之父母?！袢擞羞^，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，而道亡繇至，朕甚憐之。夫刑至斷支休，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！豈為民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而免。具為令?！庇谑?

11、文帝下令廢除肉刑，用其他刑罰代替，“諸當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂；當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百；當(dāng)斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而</p><p>　　三、肉刑的的恢復(fù)之議</p><p><b>　?、鍧h朝之議</b></p><p>　　肉刑的恢復(fù)之議不是從后世覺得刑罰不合理開始的，而是在文帝廢除肉刑的

12、時候就開始了議論，雖然當(dāng)時人們的議論嚴(yán)格說不能劃歸到恢復(fù)之議中，但是當(dāng)時人們非議文帝廢除肉刑的思想反而是后世用以要求恢復(fù)肉刑的論點(diǎn)的來源。</p><p><b>　　支持限制肉刑的適用</b></p><p>　　之所以小標(biāo)題不是支持廢除肉刑，是因為廢除肉刑似乎是文帝因為緹縈上書而下令決定的，沒有經(jīng)過大臣們的商討，但是時人對于肉刑的非議還是有的，雖然僅僅局限于某個階

13、層。文帝四年，賈誼上疏曰：“古者廉恥節(jié)禮，以治君子，故有賜死而無戮辱，是以黥劓之罪，不及大夫。今自王侯三公之貴，皆天子所改容而禮之也，而令與眾庶同黥劓髡刖笞傌棄市之法，被戮辱者不大迫乎?夫嘗以在貴寵之位，今而有過，廢之可也，退之也可，賜之死可也，減之可也。若夫束縛之，係緤之，輸之司寇，編之徒官，司寇小吏，詈罵而篣笞之，殆非所以令眾庶見也。”雖然賈誼所占的角度仍是刑不上大夫的傳統(tǒng)儒家觀點(diǎn)，但是其也字里行間體現(xiàn)出肉刑恥辱刑的核心，王侯公貴，

14、如果以此對其進(jìn)行侮辱，反而會使他們生不如死，至于小官對他們的鞭打責(zé)罵更是有反等級制度，最關(guān)鍵的是這樣會破壞了貴族的神秘感，使得下層民眾會認(rèn)為貴族無非就是出身高貴，與一般人并無不同，如果人人有此種想法，那么如果陳勝吳廣王侯將相寧有種乎的口號將變?yōu)楝F(xiàn)實，到時候及其不利于政治統(tǒng)治。</p><p><b>　　反對廢除肉刑</b></p><p>　　對文帝廢除肉刑的非議多

15、是來自于對于肉刑的替代刑而言的，因為文帝廢除肉刑后，當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左趾者，笞五百，當(dāng)斬右趾者，棄市，許多人認(rèn)為過于殘酷?！耙饬忠锢碚撛?，漢太宗除肉刑，匹夫之仁也，非天下之仁也，不忍殘人之肢體而忍殺人。（蓋當(dāng)時之論如此）?！庇帧按迣崅饕撛?，文帝雖除肉刑，當(dāng)劓者笞三百，當(dāng)斬左趾者笞五百，當(dāng)斬右趾者棄市，右趾者即殞其命，笞撻者往往致死，雖有輕刑之名，其實殺也。當(dāng)此之時，民皆思復(fù)肉刑。以此言之，文帝乃重刑，非輕之也?！蓖ㄟ^這些議論我

16、么可以看出，雖然從整個刑罰改革歷史的角度來看，文帝廢除肉刑是符合刑罰發(fā)展潮流的，向著寬緩文明的方向發(fā)展，但是當(dāng)時可能陷于認(rèn)識的局限，導(dǎo)致代肉刑而用的刑罰過于嚴(yán)酷，使得本來所犯之罪不很嚴(yán)重的人也被鞭笞致死，導(dǎo)致人們認(rèn)為即使受肉刑而面對恥辱痛苦，也要比廢除肉刑后犯輕罪也要面臨生死考驗來的合理，因為人最重要的是生命，同生命相比，其他的痛苦都還是可以承受的。</p><p><b>　　㈡曹魏之議</b&

17、gt;</p><p>　　東漢末年皇室衰微，群雄并起，曹操在在官渡之戰(zhàn)后統(tǒng)一了北方，赤壁之戰(zhàn)后元?dú)獯髠?，希望通過內(nèi)政的發(fā)展來獲得爭霸的優(yōu)勢，特別是增加人口以補(bǔ)充在歷次大戰(zhàn)中損失過大的兵員，曹操有意取消肉刑，遂與王修討論，因王修認(rèn)為時機(jī)未成而作罷。后來太祖又議恢復(fù)肉刑，陳群認(rèn)為漢朝廢除肉刑而增加笞，雖然其出發(fā)點(diǎn)是為了刑罰寬緩，體恤人民，但是由于笞數(shù)不合理，造成了刑罰適用上的名輕實重，如果恢復(fù)古之肉刑，則“使淫者下

18、蠶室，盜者刖其足”，使得他們永遠(yuǎn)不能進(jìn)行類似犯罪，可以有效的進(jìn)行犯罪預(yù)防。雖然鐘繇支持陳群的觀點(diǎn)，但是由于王朗和其他很多官員都認(rèn)為不能實行，曹操見狀，只能以軍事戰(zhàn)爭未結(jié)束為借口作罷。</p><p>　　文帝即位后，就下詔要求討論太祖一直放在心上的恢復(fù)肉刑一事，但是仍因軍事而擱置。到了明帝太和年間，鐘繇又上疏要求恢復(fù)肉刑，他認(rèn)為，恢復(fù)肉刑的方法是肉刑和文景改革后的刑罰并存，由罪犯自己選擇，這樣的話，如果罪犯選擇了

19、肉刑，雖然會造成殘疾，但是他還是可以生育（除宮刑以外的肉刑，如劓刖之刑）?！敖裉煜氯?，少于孝文之世，計所全歲三千人?！辈坏Ａ袅艘荒耆说纳疫@些人多是可以生育之人，對于人口增長很有利。但是司徒王朗認(rèn)為，當(dāng)時取消肉刑，是因為肉刑過于殘酷，如果突然恢復(fù)施行，怕是沒有獲得施行肉刑的好處反而要引來大堆得議論，特別是減死之?dāng)?shù)微不足道。雖然有恤囚之意，囚犯卻不會有感恩之心，由于復(fù)議王朗之人眾多，這次復(fù)議又被擱置。</p>&

20、lt;p>　　后魏廢帝正始中“征西將軍夏侯玄、河南尹李勝又議肉刑，竟不能決?！边@次夏侯玄和李勝之議，可以看作為對于是否恢復(fù)肉刑的全面辯論。夏侯玄認(rèn)為“茍子之不欲，雖賞之不竊。何用斷截乎？下愚不移，以惡自終，所謂剪妖也。若饑寒流溝壑，雖大辟不能治也，而況肉刑哉？赭衣滿道，有鼻者丑，終無益矣?！崩顒僬J(rèn)為“盜斷其足，淫而宮之，雖欲不改，復(fù)安所施，而全其命，懲其心，何傷于大德？”而且他反駁夏侯玄“赭衣滿道有鼻者丑”時說“赭衣滿道，有鼻者丑

21、，此時也。長城之役，死者相繼，六經(jīng)之儒，填谷滿坑，何恤于鼻之好丑乎？”夏侯玄認(rèn)為，圣賢的治世之道，是能夠使人民從善自新，只要能給犯罪者以適當(dāng)?shù)膽土P使其能夠改過自新就可以了，沒有必要去毀損他們的身體，造成永久性的傷害，一旦施行了肉刑，那么犯罪分子就不能再從善了。如果一個罪不至死的罪犯被施以肉刑，斷其肢體，雖然他不能再犯罪了，但是這樣的懲罰是過重的，會失去民心。但是李勝針鋒相對的指出，如果傷人不進(jìn)行嚴(yán)懲，那么就不足以警戒后人，刑法的預(yù)防功能

22、就沒有發(fā)揮。刑罰的存在本來就不是上天治世之道，如果用肉刑來代替死刑，保全了人的生命，怎么能說肉刑殘酷呢？只看到犯輕罪被肉刑之人很痛苦，所以就</p><p>　　說到底，夏侯玄和李勝的論戰(zhàn)已經(jīng)不單單是是否恢復(fù)肉刑的論戰(zhàn)了，它是一直存在于統(tǒng)治階級之中的用儒家還是法家治國的討論，而肉刑僅僅是儒家和法家對待刑罰問題分歧的關(guān)鍵點(diǎn)，一個主張以刑服人，一個主張輕刑慎罰，儒家雖然信奉教化道德的作用，但是其相信犯罪分子可以悔過的

23、思想顯得論據(jù)不足，僅僅是一種猜測，把國家政策特別是刑罰政策建立在這種無法論證的猜測上，使得儒家沒有什么說服力；而法家的重刑思想雖然很殘酷和嚴(yán)苛，但是從一個側(cè)面是符合刑罰遞進(jìn)規(guī)律的，在那個統(tǒng)治利益高于一切的時代，法家的這些做法如果有一個合理限制從而避免滑向暴政的話，是非常適合封建通知的。這樣的討論雖然超出了肉刑本身所包含的意義，但是也為肉刑的恢復(fù)之議增添了新的思想。</p><p>　　曹魏在肉刑復(fù)議上有多次的論辯

24、，多是因為當(dāng)時的掌權(quán)者希望通過恢復(fù)肉刑來保存可生育人口，補(bǔ)充兵員，從而持久的進(jìn)行爭霸戰(zhàn)爭，所以要求心腹大臣在朝堂之上辯論，支持的人多是持這種觀點(diǎn)，至于刑罰過輕難以遏制犯罪之類的論點(diǎn)都是為了詰問反對派的，不過從實際效果看來，即使是當(dāng)權(quán)者也不能一意孤行的斷然恢復(fù)肉刑，曹魏的肉刑之議多是因為眾多官員反對而以軍事未罷或忽有戰(zhàn)事而擱置。反對的人多是保守派大臣，認(rèn)為既然文景帝進(jìn)行了改革，而且施行了數(shù)百年，未見有嚴(yán)重漏洞，而且如果恢復(fù)肉刑則刑罰不輕反

25、重，反而會激起非議，而且過多的適用肉刑會造成人民“有鼻者丑”的境況，容易激起人民反抗，而且肉刑一旦適用，犯罪人就無法棄惡從善，反而會受到社會的唾棄。于是，一個未完成的論題留給了晉朝的統(tǒng)治者。</p><p><b>　　㈢晉朝之議</b></p><p>　　經(jīng)過了漢朝和曹魏政權(quán)的一系列爭論后，晉朝的肉刑復(fù)議之說達(dá)到了一個高峰，此時肉刑之議參與的大臣更多，討論也更激烈

26、，而且還有了新發(fā)展。</p><p><b>　　1．支持的觀點(diǎn)</b></p><p><b>　　⑴刑制不合理</b></p><p>　　大臣劉頌曾說：“臣竊以為議者，拘孝文之小仁，而輕遠(yuǎn)圣王之典刑，未詳之甚，莫過于此。令死刑重，故非命者眾；生刑輕，故罪不禁奸，所以然者，肉刑之不用之所致也。”元帝即位后，（衞）展上言

27、復(fù)肉刑，王導(dǎo)、賀循、紀(jì)贍、庾亮、梅陶、張嶷眾官認(rèn)為，“今盜者竊人之財，淫者好人之色，亡者避叛之役，皆無殺害也。則刖之以刑，刑之則止，而加之?dāng)芈?，戮過其罪，死不可生，縱虐于此，歲以巨計，此乃仁人君子所不忍聞，而況行之于政乎? [3]”這些觀點(diǎn)都認(rèn)為，由于取消了肉刑，不但加重了一部分刑罰，而且很多看似變輕的刑罰也是“外有輕刑之名，內(nèi)實殺人”如此一來，不但刑法的懲罰和教育功能得不到很好的應(yīng)用，而且更加容易激化統(tǒng)治矛盾，對統(tǒng)治穩(wěn)定造成危害。&l

28、t;/p><p>　?、迫庑炭梢詮脑搭^預(yù)防犯罪</p><p>　　持這種說法的人認(rèn)為肉刑的施行“非徒懲其畏剝割之痛而不為也，”因為肉刑的預(yù)防作用不是使人打消犯意，而是直接使犯人致殘以至于不能犯罪，即“亡者刖足，無所用復(fù)亡；盜者截手，無所用復(fù)盜；淫者割其勢，理亦如之，除惡塞源，莫善于此，非徒然也?！边@樣的“預(yù)防”雖然殘酷，卻是最有效的，大大減少了犯人二次犯罪所造成的社會損害和司法成本。這種說法

29、在之前的朝代就有很多人在宣揚(yáng)，因為肉刑的一個最重要的作用就是預(yù)防犯罪，無論是直接致傷以使其不能犯，還是墨劓施行后使得周圍之人對其防范之心增加，都可以有效地減少和制止犯罪，這點(diǎn)也是為什么宋朝刺配之刑又恢復(fù)了黥刑的原因，可以用最小的損害達(dá)到很好的預(yù)防效果。</p><p><b>　?、菧p少執(zhí)行成本</b></p><p>　　肉刑廢除后，犯人多是以徒為主刑（畢竟罪致大辟

30、的人不是很多），造成了大量的執(zhí)行成本，晉書刑法志中說“至今恒以罪積獄，繁赦以散之，是以赦愈數(shù)而獄愈塞，如此不已，將至不勝。原其所由，肉刑不用之故也?！彪m然這方面的弊端不應(yīng)全歸為肉刑的廢除，而應(yīng)歸為刑罰等級制度的不合理，但是以當(dāng)時的認(rèn)識，復(fù)行肉刑是最簡單的解決此問題的方法。</p><p><b>　　⑷可保全罪犯的生命</b></p><p>　　晉書刑法志云：“此等

31、已刑之后，便各歸家，父母妻子，其相養(yǎng)恤，不流離于途路，有今之困，創(chuàng)愈可役，上準(zhǔn)古制，隨宜業(yè)作，雖已刑殘，不為虛棄而所患都塞。又生育繁阜之道自若也?！贝苏f不但可以使得國家省去執(zhí)行徒刑、流刑所耗費(fèi)之人力物力，而且保全了依制將死的犯人姓命，使其仍可以進(jìn)行生育，對于經(jīng)三國戰(zhàn)亂而后建立起來的晉朝來說是大有益處。</p><p><b>　　1．反對之說</b></p><p>

32、　?、湃庑滩荒芷鸬筋A(yù)防犯罪的作用</p><p>　　周顗、曹彥、桓彝等認(rèn)為“肉刑平世所應(yīng)立，非救弊之宜也。方今圣化草創(chuàng)，人有余奸，皆惡之徒，為非未已，截頭絞頸，尚不能禁，而乃更斷足劓鼻，輕其刑罰，使欲為惡者輕犯寬刑，蹈罪更眾，是為輕其刑以誘人于罪，殘其身以加楚酷也?！惫P者認(rèn)為，這種說法不夠全面，因為其雖然反對的是恢復(fù)肉刑可以預(yù)防犯罪的論調(diào)，但是其只關(guān)注了刑罰對犯罪之人的懲罰作用，認(rèn)為肉刑對犯罪之人的懲罰過輕，會

33、導(dǎo)致越加懲處犯罪越多，造成了刑罰過輕以引誘人犯罪的結(jié)果，但是他們沒有看到肉刑施行后，犯罪分子的身體某一部分會有明顯的痕跡，這種痕跡難以遮掩，如此一來，人民的防范意識會加強(qiáng)，封建社會重要的鄉(xiāng)、里、鄰等的監(jiān)督會使得其很難再次犯罪。其對所謂“截頭短頸，尚不能禁”的犯罪要求嚴(yán)懲的論述有一定的道理。持此說法的還有蔡廓，他認(rèn)為當(dāng)時之世，同先王所立肉刑之時代不同，古時肉刑得以應(yīng)用是有其深刻的社會背景的，但其所處的晉朝“季末澆偽，設(shè)網(wǎng)彌密，利巧懷日滋，

34、恥畏之情轉(zhuǎn)寡，終身劇役，不足止其奸，況乎黥劓，豈能反于善，徒有酸慘之聲而無濟(jì)俗之益?！?lt;/p><p>　　⑵肉刑替代刑名輕實重不利于統(tǒng)治</p><p>　　孔琳之針對桓玄又議肉刑時說：“漢文發(fā)仁惻之意，傷自新之路莫由，革古創(chuàng)制，號稱刑厝，然名輕而實重，反更傷人。故孝景嗣位，輕之以緩，緩而人慢，又不禁邪。”從其中我們可以看出，漢文帝雖然本著恤刑之意廢除了肉刑，但是實際上這并沒有促進(jìn)刑制的

35、發(fā)展，（因為想要促進(jìn)刑制的發(fā)展，是要用一個更合理的制度取代一個不合理的或者過時了的制度，漢文帝雖然本著仁愛之意取消了肉刑制度，但是當(dāng)時并沒有發(fā)展出來一個更合理的制度）其只是用簡單的代用刑進(jìn)行了替代，造成了后世詬病的“名輕實重”。所以雖然景帝即位后即減笞杖之?dāng)?shù)，但是由于缺乏中間刑而只用笞杖數(shù)目的多少來達(dá)成不同刑等的目的，難免會造成輕重不適的問題。笞杖數(shù)多，則名輕實重；笞杖數(shù)少，則不能禁奸，都會對封建統(tǒng)治造成不利影響。</p>

36、<p><b>　　3.折中之法</b></p><p>　　之所以說晉朝的肉刑復(fù)議是最高峰是因為晉朝時候提除了折中之法，打破了之前非黑既白的傳統(tǒng)思想，頗有中庸之道的風(fēng)范。</p><p>　?、判塘P并行，給予罪犯選擇權(quán)</p><p>　　刁協(xié)、薛兼等認(rèn)為，圣上希望用刖刑來代替死刑，使得罪犯得以保全生命，會使犯人受到感化，消除再犯

37、之心。當(dāng)世之時，四海昌平，應(yīng)該用寬簡之法來教育人民，但是難免有人會因為刑罰制度的突然改變而不服，所以“行刑之時，先明申法令，樂刑者刖，甘死者殺，則心必服矣。古典刑不上大夫，今士人有犯者，謂宜如舊，不在刑例，則進(jìn)退為允?！彼麄兊淖龇ň褪菍⑷庑毯彤?dāng)世之刑并存，可以由犯人在行刑之前選擇，而且，針對漢朝賈誼就提出過的“刑不上大夫”的問題，這里也直截了當(dāng)?shù)恼J(rèn)為官員犯罪應(yīng)該不在肉刑之例，這樣這項政策的實施就可以做到收放自如。這樣的折中使得這個問題得

38、到很好的解決，雖然之前有過犯人希望用肉刑代替死刑皇帝允許的先例，但是給予了犯人法定選擇權(quán)也是破天荒的第一次。</p><p><b>　　⑵只恢復(fù)部分肉刑</b></p><p>　　孔琳之雖然反對完全恢復(fù)肉刑，但是提出了一個折中的辦法，“鐘繇陳群之意，雖小有不同，欲以右趾代棄市。若從其言，則所活著眾矣，降死之生，誠為輕法，可以全其性命，蕃其產(chǎn)育，仁既濟(jì)物，功亦益眾。

39、又今之所患，逋逃為先，屢叛不革，宜令逃身靡所，亦以肅戒未犯，永絕惡原。至于余條，宜且從舊?！彼岢龅姆桨甘轻槍Ψ磳ε梢恢狈磳Φ幕謴?fù)肉刑后輕罪會被用重刑，難以改過自新，所以對于用刖右趾來代替死刑的做法給予了肯定，贊成應(yīng)該同過恢復(fù)刖右趾來使得更多的沒必要必死之人活下來，是輕刑的一個表現(xiàn)，而對于反對派擔(dān)心的問題，則做出讓步，同意其他的肉刑不恢復(fù)，仍用笞杖等方法來進(jìn)行懲罰。這種折中的方法可以說是將以前法令所特赦的用刖腐代替死刑的制度化，也是一

40、個當(dāng)時可以接受和進(jìn)行的一種方式。</p><p><b>　?、钑x后世之議</b></p><p>　　晉之后的肉刑復(fù)議之說越來越少，同其前幾代相比不足一敘。究其原因，筆者認(rèn)為，應(yīng)該有兩點(diǎn)主要原因。一是因為封建五刑制的形成，使得在肉刑復(fù)議之中贊成派最主要的論點(diǎn)不復(fù)肉刑刑制不合理之說不攻自破，笞杖徒流死之間不但是個明顯的分等，而且每種刑罰之中又有分級，真正做到了比之肉刑

41、更科學(xué)和更進(jìn)步，真正消除了肉刑存在的可能，而且也是刑罰制度寬緩進(jìn)步趨勢的表現(xiàn)；二是隨著亂世的結(jié)束和封建制度的發(fā)展，國家人口越來越多，經(jīng)濟(jì)越來越發(fā)達(dá)，曾經(jīng)希望通過用刖右趾來達(dá)到減死之目的的說法已經(jīng)跟不上時代變化，國家的物力財力可以很輕松的執(zhí)行新的封建制五刑，而且死刑復(fù)奏等制度的推行又使得每年所殺之人維持在一個合理的范圍內(nèi)，使得減死之說完全沒有必要，肉刑恢復(fù)的理由也就全部消失殆盡。</p><p>　　四、對古代肉刑

42、復(fù)議評價</p><p>　　肉刑復(fù)議是中國古代眾多官員對于刑罰制度改革的一次長久的探討，雖然最終也沒有能復(fù)行肉刑，但是他們發(fā)現(xiàn)了刑制不合理，而且希望用一種方法來改變（包括復(fù)行肉刑）的思想和行動是值得肯定的。肉刑作為奴隸制五刑主要的執(zhí)行方式，按今人的看法是殘酷無比，但是如果站在古人的立場上，肉刑的復(fù)行的確是解決當(dāng)時刑法等級制度不合理的一項最合理的方式，畢竟提出新的執(zhí)行制度（如封建五刑制度）是需要政治經(jīng)濟(jì)都發(fā)展到一

43、定階段的才可以的，而且，晉朝官員所提出的折中辦法也讓我們看到了對于解決這個問題的新的思路和探索，不能不說是中國古人對于刑罰制度改革的深層次討論和大膽創(chuàng)新。</p><p><b>　　參考文獻(xiàn)：</b></p><p>　　[1]韓非子校注.周勛初版[M].江蘇人民出版社.1982年1版</p><p>　　[2]漢書.刑法志[M].北京：中華

44、書局，1962.</p><p>　　[3]九朝律考.程樹德著[M].北京：中華書局，1963</p><p>　　[4]后漢書（卷十三）鐘繇傳[M].北京：中華書局，1965.</p><p>　　[5]晉書.刑法志[M].北京：中華書局，1975.</p><p>　　[6]宋書（卷五十六）孔琳之傳[M].北京：中華書局，1974.<

45、;/p><p>　　[7]三國志.魏志.陳群傳[M].北京：中華書局，1965.</p><p>　　[8]后漢書（卷三十一）孔融傳[M].北京：中華書局，1965.</p><p>　　[9]張兆凱.論古代肉刑存廢之爭[J].湘潭大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2003(11).</p><p>　　[10]趙曉耕，史永麗.中國歷史上的肉刑存廢之爭[J].河