日本侵權行為法與我國侵權責任法的比較研究

1、<p>　　日本侵權行為法與我國侵權責任法的比較研究</p><p>　　[摘 要]文章旨在比較分析日本侵權行為法與中國侵權責任法中一般侵權行為的構成要件基礎的區(qū)別，具體到對比日本模式與中國模式下?lián)p害發(fā)生、過錯與違法性區(qū)分的立法構造以及法理學研究，同時指出日本在立法與司法方面值得中國侵權責任法學習的地方。 </p><p>　　[關鍵詞]侵權行為法；立法模式；一般化條款；侵權行為

2、成立要件 </p><p>　　我國的侵權責任法已經正式頒布實施，侵權責任法的立法模式的選擇也已塵埃落定。中國同日本一樣，都是在傳統(tǒng)大陸法系的侵權責任模式基礎之上，走一般化與類型化相結合的道路。當然，這種立法模式的選擇其實早在我國清朝末期的《大清民律草案》和《民國民律草案》中就早有體現(xiàn)，而新中國早期頒布的《民法通則》在侵權行為部分也基本延續(xù)了這種大陸法系中責任劃分的模式。當前我國的侵權責任法在大體上同日本的侵權行

3、為法的模式都是一樣的，但是就具體的一般化構造要件和類型化的類別上還存在相當大的差異，比如對侵權責任法的一般條款的理解方面。有的學者認為，侵權行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權行為請求權的請求基礎之基礎的法律規(guī)范。所有的基于侵權行為的請求權都要符合這一條文。在這個條文之外，不存在其他任何侵權行為請求權的基礎，這個基礎是一定并且唯一的基礎。[1]而另一種意見將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，將侵權行為一般條款

4、做了擴大解釋（侵權行為一般條款就是規(guī)定一般侵權行為的條款）。筆者在本文中試圖比較日本與我國就一般化侵權行為的幾個方面的區(qū)別，嘗試指出我國侵權責任法還應繼續(xù)關注并著手解決的問題。</p><p>　　一、日本一般侵權行為成立要件 </p><p>　　日本的侵權責任一般條款是在日本《民法》第709條中確立的，“因故意或者過失侵害他人權利或者法律上被保護的利益之人，負有賠償因此而造成的損失的責

5、任?！保ㄒ韵路Q第709 條）根據(jù)日本國內的法律研究學者對此條款的理解，可以將日本侵權行為一般成立要件概括為：1.具有責任能力；2.要有損害結果的發(fā)生；3.基于故意或過失的行為；4.行為的違法性；5.行為與損害之間的因果關系。[2]而我國在侵權責任的一般條款處則略有不同，在侵權責任的一般條款的問題上，一般有大的一般條款和小的一般條款兩種，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法國的那種，原來《民法通則》是小的，《侵權責任法》采取的是一個大小搭配的

6、雙重侵權責任一般條款，第二條是個大的，第六條第1款是個小的，這兩個條款加在一起構成了一般條款的嚴密的邏輯體系。 </p><p>　　二、責任能力要件的必要性 </p><p>　　日本學界將責任能力視為追究市民個人的侵權行為責任時的前提條件。因為向不具備能理解責任能力意義的人追究其責任，在法律上是毫無意義的。將此歸到成立要件，背后的法理是適用自主責任原則。所有市民都是自由、平等的。自由平

7、等的基礎是需要有相當?shù)谋鎰e認識行為責任的智能。[3]換言之，這是作為個人要能承擔責任的前提條件，如果沒有責任能力，那么就是絕對不可能需要承擔責任的。從實質平等的角度出發(fā)，不具備足以辨識自己行為責任智能的行為主體，不成立侵權責任是有一定道理的，并且從此方向看，它與民法行為能力的相關規(guī)定一脈相承。如日本《民法》第712條中關于未成年人責任能力的規(guī)定條款是，“不具備足以辨別認識自己行為責任之智能的加害人，將不承擔損害賠償責任。”但是筆者在此處

8、有一些不同的觀點，筆者認為將責任能力視為侵權行為的一般成立要件，混淆了責任的成立與責任承擔之間區(qū)別。筆者認為，責任的成立與否是一個客觀存在的問題，是不以人的意志判決為考量的，而責任承擔與否則是人們的主觀的能動性的價值判斷的傾向性選擇。對行為人而言，追不追究責任是一個責任承擔的問題，并不應當影響其侵權行為的成立。而且責任能力概念的范圍同樣是值得深入考</p><p>　　三、損害概念的界定 </p>

9、<p>　　就損害的概念而言，從成立侵權的要件角度來說，日本學界與我國學界是達成共識的，都認定為是基于某種或某幾種的侵權行為而產生的不利益這一事實。但是日本學界并未對不利益這一事實作限定條件，而是通過具體案件中當值法官的自由裁量去決定侵權行為成立之后產生的，作為賠償對象的損害。一般是指經估價后的金錢。然而，我國學界認為侵權責任成立要件的損害有一定的限定條件，即“任何人身或財產上的不利益，只有在法律上被認為具有補救的可能性和必要

10、性時，才產生民事責任?！盵5]相比較于日本學界來說，多了一層主觀上的必要性和客觀上的能補償性。并不是所有的侵權造成的不利益都是損害，換言之即：損害應當且必須是由法律確認的類型才應有效。筆者認為日本學界將損害范圍的界定交由法官去自由裁量有助于應對侵權之債的復雜多樣而帶來的難題。而在我國，有條件地限制法官的自由裁量權，更能為遭受不利益的受害人提供全面的保護平臺。這同樣也是相關立法者在基于當前法治建設具體情形下的慎重考慮。 </p>

11、;<p>　　四、過錯與違法性要件的區(qū)分 </p><p>　　日本侵權行為法中詳細區(qū)分了過錯與違法性要件的不同。原本屬于純粹主觀要素的概念，在法律的實際適用中以結果回避義務為媒介，逐漸具有了規(guī)范性內容，并且從判斷標準來看，已經逐漸演化為極為客觀的概念，使得針對違法性和過錯判斷變的越發(fā)的相似。作為重要的歸責理由，田山輝明認為，在過錯要件與違法性界限不很清晰的基礎上，將“過錯”界定為違反作為一般標準的

12、人的行為基準，那么則可以認為應對社會其他群體承擔背叛信賴之責任。日本學界同時將過失分為了輕過失、重過失，且有類型化的義務列舉，并由此對舉證責任的分擔有了很明確的規(guī)定。筆者認為在這點上非常值得我國立法借鑒。 　　雖然日本民法第709條中并沒有特別提出違法性的問題，但從日本學界主流觀點來看，違法性是一個獨立的構成要件。其背后的法理是從保護被侵害利益角度，以及從加害人的意思自由或者經濟生活中自由競爭角度這兩種角度來探討的。在非交易行為中的侵

13、權行為場合，須考量意思的自由；而在交易行為中的侵權行為場合，須考量經濟的自由。由于在社會生活中要求必須尊重以上自由，因此，在以上情況中大多數(shù)學者傾向于不認定存在違法性。從這里可以看出，違法性的認定限定了明確的范圍，大大縮小</p><p>　　另外，因果關系要件中國和日本在立法上都沒有特別提及，主要由理論和具體的條文規(guī)定做支撐，兩國學界在這點有相當?shù)墓沧R，筆者不再贅述。 </p><p>

14、<b>　　五、小結 </b></p><p>　　雖然中國的侵權行為法與日本侵權行為法立法模式在整體上是承自一脈的，但是同樣在很多的小細節(jié)還是大有不同，這也充分體現(xiàn)了立法者在綜合考量各自國家的具體現(xiàn)實情況的基礎上，對相應的法律條文作出更符合各自國情的變化的良苦用心。正是由于日本與中國的司法體制的不同，所以在一般侵權成立的要件上應該也必須要各有所側重。上文提到的日本侵權行為法將責任能力作為成

15、立要件，筆者對于損害的要件的界定方面，更傾向于將其放在具體的司法過程中去解決。首先，在立法時就對損害的要件作出具體的規(guī)定，然后在執(zhí)法和司法中著手于保護受害人的利益。對有損受害人之利益的情形必須要從多方面入手著手實施保護，這樣才能切實有效地保護受害人的利益。此外，從保護行動自由的角度和我國的國情出發(fā)，過錯與違法性要件的區(qū)分具有一定的前瞻性和必要性。筆者認為，只有充分認識到兩國對此的區(qū)別，才能更細致地考慮到法律實施中所遇到的問題，才能更好地

16、著手保護相關人員的利益。 </p><p><b>　　參考文獻 </b></p><p>　　[1]張新寶：《侵權行為法的一般條款》，法學研究，2001第4期。 </p><p>　　[2]田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、定向順譯，北京大學出版社2011年版，第22、23頁 </p><p>　　[3]田山輝明：

17、《日本侵權行為法》，顧祝軒、定向順譯，北京大學出版社2011年版，第24頁 </p><p>　　[4]田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、定向順譯，北京大學出版社2011年版，第28、29頁 </p><p>　　[5]王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第354頁 </p><p>　　[6]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，