日本侵權(quán)行為法與我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的比較研究

1、<p>　　日本侵權(quán)行為法與我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的比較研究</p><p>　　[摘 要]文章旨在比較分析日本侵權(quán)行為法與中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件基礎(chǔ)的區(qū)別，具體到對(duì)比日本模式與中國(guó)模式下?lián)p害發(fā)生、過(guò)錯(cuò)與違法性區(qū)分的立法構(gòu)造以及法理學(xué)研究，同時(shí)指出日本在立法與司法方面值得中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法學(xué)習(xí)的地方。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞]侵權(quán)行為法；立法模式；一般化條款；侵權(quán)行為

2、成立要件 </p><p>　　我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)正式頒布實(shí)施，侵權(quán)責(zé)任法的立法模式的選擇也已塵埃落定。中國(guó)同日本一樣，都是在傳統(tǒng)大陸法系的侵權(quán)責(zé)任模式基礎(chǔ)之上，走一般化與類型化相結(jié)合的道路。當(dāng)然，這種立法模式的選擇其實(shí)早在我國(guó)清朝末期的《大清民律草案》和《民國(guó)民律草案》中就早有體現(xiàn)，而新中國(guó)早期頒布的《民法通則》在侵權(quán)行為部分也基本延續(xù)了這種大陸法系中責(zé)任劃分的模式。當(dāng)前我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法在大體上同日本的侵權(quán)行

3、為法的模式都是一樣的，但是就具體的一般化構(gòu)造要件和類型化的類別上還存在相當(dāng)大的差異，比如對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的一般條款的理解方面。有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求基礎(chǔ)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所有的基于侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)都要符合這一條文。在這個(gè)條文之外，不存在其他任何侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)是一定并且唯一的基礎(chǔ)。[1]而另一種意見(jiàn)將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，將侵權(quán)行為一般條款

4、做了擴(kuò)大解釋（侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條款）。筆者在本文中試圖比較日本與我國(guó)就一般化侵權(quán)行為的幾個(gè)方面的區(qū)別，嘗試指出我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法還應(yīng)繼續(xù)關(guān)注并著手解決的問(wèn)題。</p><p>　　一、日本一般侵權(quán)行為成立要件 </p><p>　　日本的侵權(quán)責(zé)任一般條款是在日本《民法》第709條中確立的，“因故意或者過(guò)失侵害他人權(quán)利或者法律上被保護(hù)的利益之人，負(fù)有賠償因此而造成的損失的責(zé)

5、任?！保ㄒ韵路Q第709 條）根據(jù)日本國(guó)內(nèi)的法律研究學(xué)者對(duì)此條款的理解，可以將日本侵權(quán)行為一般成立要件概括為：1.具有責(zé)任能力；2.要有損害結(jié)果的發(fā)生；3.基于故意或過(guò)失的行為；4.行為的違法性；5.行為與損害之間的因果關(guān)系。[2]而我國(guó)在侵權(quán)責(zé)任的一般條款處則略有不同，在侵權(quán)責(zé)任的一般條款的問(wèn)題上，一般有大的一般條款和小的一般條款兩種，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法國(guó)的那種，原來(lái)《民法通則》是小的，《侵權(quán)責(zé)任法》采取的是一個(gè)大小搭配的

6、雙重侵權(quán)責(zé)任一般條款，第二條是個(gè)大的，第六條第1款是個(gè)小的，這兩個(gè)條款加在一起構(gòu)成了一般條款的嚴(yán)密的邏輯體系。 </p><p>　　二、責(zé)任能力要件的必要性 </p><p>　　日本學(xué)界將責(zé)任能力視為追究市民個(gè)人的侵權(quán)行為責(zé)任時(shí)的前提條件。因?yàn)橄虿痪邆淠芾斫庳?zé)任能力意義的人追究其責(zé)任，在法律上是毫無(wú)意義的。將此歸到成立要件，背后的法理是適用自主責(zé)任原則。所有市民都是自由、平等的。自由平

7、等的基礎(chǔ)是需要有相當(dāng)?shù)谋鎰e認(rèn)識(shí)行為責(zé)任的智能。[3]換言之，這是作為個(gè)人要能承擔(dān)責(zé)任的前提條件，如果沒(méi)有責(zé)任能力，那么就是絕對(duì)不可能需要承擔(dān)責(zé)任的。從實(shí)質(zhì)平等的角度出發(fā)，不具備足以辨識(shí)自己行為責(zé)任智能的行為主體，不成立侵權(quán)責(zé)任是有一定道理的，并且從此方向看，它與民法行為能力的相關(guān)規(guī)定一脈相承。如日本《民法》第712條中關(guān)于未成年人責(zé)任能力的規(guī)定條款是，“不具備足以辨別認(rèn)識(shí)自己行為責(zé)任之智能的加害人，將不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但是筆者在此處

8、有一些不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為將責(zé)任能力視為侵權(quán)行為的一般成立要件，混淆了責(zé)任的成立與責(zé)任承擔(dān)之間區(qū)別。筆者認(rèn)為，責(zé)任的成立與否是一個(gè)客觀存在的問(wèn)題，是不以人的意志判決為考量的，而責(zé)任承擔(dān)與否則是人們的主觀的能動(dòng)性的價(jià)值判斷的傾向性選擇。對(duì)行為人而言，追不追究責(zé)任是一個(gè)責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題，并不應(yīng)當(dāng)影響其侵權(quán)行為的成立。而且責(zé)任能力概念的范圍同樣是值得深入考</p><p>　　三、損害概念的界定 </p>

9、<p>　　就損害的概念而言，從成立侵權(quán)的要件角度來(lái)說(shuō)，日本學(xué)界與我國(guó)學(xué)界是達(dá)成共識(shí)的，都認(rèn)定為是基于某種或某幾種的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的不利益這一事實(shí)。但是日本學(xué)界并未對(duì)不利益這一事實(shí)作限定條件，而是通過(guò)具體案件中當(dāng)值法官的自由裁量去決定侵權(quán)行為成立之后產(chǎn)生的，作為賠償對(duì)象的損害。一般是指經(jīng)估價(jià)后的金錢。然而，我國(guó)學(xué)界認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任成立要件的損害有一定的限定條件，即“任何人身或財(cái)產(chǎn)上的不利益，只有在法律上被認(rèn)為具有補(bǔ)救的可能性和必要

10、性時(shí)，才產(chǎn)生民事責(zé)任?！盵5]相比較于日本學(xué)界來(lái)說(shuō)，多了一層主觀上的必要性和客觀上的能補(bǔ)償性。并不是所有的侵權(quán)造成的不利益都是損害，換言之即：損害應(yīng)當(dāng)且必須是由法律確認(rèn)的類型才應(yīng)有效。筆者認(rèn)為日本學(xué)界將損害范圍的界定交由法官去自由裁量有助于應(yīng)對(duì)侵權(quán)之債的復(fù)雜多樣而帶來(lái)的難題。而在我國(guó)，有條件地限制法官的自由裁量權(quán)，更能為遭受不利益的受害人提供全面的保護(hù)平臺(tái)。這同樣也是相關(guān)立法者在基于當(dāng)前法治建設(shè)具體情形下的慎重考慮。 </p>

11、;<p>　　四、過(guò)錯(cuò)與違法性要件的區(qū)分 </p><p>　　日本侵權(quán)行為法中詳細(xì)區(qū)分了過(guò)錯(cuò)與違法性要件的不同。原本屬于純粹主觀要素的概念，在法律的實(shí)際適用中以結(jié)果回避義務(wù)為媒介，逐漸具有了規(guī)范性內(nèi)容，并且從判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，已經(jīng)逐漸演化為極為客觀的概念，使得針對(duì)違法性和過(guò)錯(cuò)判斷變的越發(fā)的相似。作為重要的歸責(zé)理由，田山輝明認(rèn)為，在過(guò)錯(cuò)要件與違法性界限不很清晰的基礎(chǔ)上，將“過(guò)錯(cuò)”界定為違反作為一般標(biāo)準(zhǔn)的

12、人的行為基準(zhǔn)，那么則可以認(rèn)為應(yīng)對(duì)社會(huì)其他群體承擔(dān)背叛信賴之責(zé)任。日本學(xué)界同時(shí)將過(guò)失分為了輕過(guò)失、重過(guò)失，且有類型化的義務(wù)列舉，并由此對(duì)舉證責(zé)任的分擔(dān)有了很明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為在這點(diǎn)上非常值得我國(guó)立法借鑒。 　　雖然日本民法第709條中并沒(méi)有特別提出違法性的問(wèn)題，但從日本學(xué)界主流觀點(diǎn)來(lái)看，違法性是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件。其背后的法理是從保護(hù)被侵害利益角度，以及從加害人的意思自由或者經(jīng)濟(jì)生活中自由競(jìng)爭(zhēng)角度這兩種角度來(lái)探討的。在非交易行為中的侵

13、權(quán)行為場(chǎng)合，須考量意思的自由；而在交易行為中的侵權(quán)行為場(chǎng)合，須考量經(jīng)濟(jì)的自由。由于在社會(huì)生活中要求必須尊重以上自由，因此，在以上情況中大多數(shù)學(xué)者傾向于不認(rèn)定存在違法性。從這里可以看出，違法性的認(rèn)定限定了明確的范圍，大大縮小</p><p>　　另外，因果關(guān)系要件中國(guó)和日本在立法上都沒(méi)有特別提及，主要由理論和具體的條文規(guī)定做支撐，兩國(guó)學(xué)界在這點(diǎn)有相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)，筆者不再贅述。 </p><p>

14、<b>　　五、小結(jié) </b></p><p>　　雖然中國(guó)的侵權(quán)行為法與日本侵權(quán)行為法立法模式在整體上是承自一脈的，但是同樣在很多的小細(xì)節(jié)還是大有不同，這也充分體現(xiàn)了立法者在綜合考量各自國(guó)家的具體現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)上，對(duì)相應(yīng)的法律條文作出更符合各自國(guó)情的變化的良苦用心。正是由于日本與中國(guó)的司法體制的不同，所以在一般侵權(quán)成立的要件上應(yīng)該也必須要各有所側(cè)重。上文提到的日本侵權(quán)行為法將責(zé)任能力作為成

15、立要件，筆者對(duì)于損害的要件的界定方面，更傾向于將其放在具體的司法過(guò)程中去解決。首先，在立法時(shí)就對(duì)損害的要件作出具體的規(guī)定，然后在執(zhí)法和司法中著手于保護(hù)受害人的利益。對(duì)有損受害人之利益的情形必須要從多方面入手著手實(shí)施保護(hù)，這樣才能切實(shí)有效地保護(hù)受害人的利益。此外，從保護(hù)行動(dòng)自由的角度和我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，過(guò)錯(cuò)與違法性要件的區(qū)分具有一定的前瞻性和必要性。筆者認(rèn)為，只有充分認(rèn)識(shí)到兩國(guó)對(duì)此的區(qū)別，才能更細(xì)致地考慮到法律實(shí)施中所遇到的問(wèn)題，才能更好地

16、著手保護(hù)相關(guān)人員的利益。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn) </b></p><p>　　[1]張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，法學(xué)研究，2001第4期。 </p><p>　　[2]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、定向順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第22、23頁(yè) </p><p>　　[3]田山輝明：

17、《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、定向順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第24頁(yè) </p><p>　　[4]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、定向順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第28、29頁(yè) </p><p>　　[5]王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第354頁(yè) </p><p>　　[6]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，