淺析抵押合同的效力認定

1、<p>　　淺析抵押合同的效力認定</p><p>　　摘 要 抵押擔保在近現代各國民法的物權擔保制度占據著非常重要的地位。抵押權基于抵押合同而設立，作為擔保物權，抵押權人在主合同債務人不能履行債務時，可以依法對特定的財產享有優(yōu)先受償的權利。在我國現行的法律制度中，抵押合同受到多部法律規(guī)范的調整，不僅有《合同法》、《擔保法》和《物權法》，還有《土地管理法》、《城市房地產管理法》等法律規(guī)范也規(guī)定了特定財產

2、是否可以作為抵押物的問題。由于調整抵押合同的法律規(guī)范比較多，對于抵押合同的效力的認定理論界尚有一些分歧，司法實踐中也存在不少紛爭。本文在分析抵押合同的基本概念的基礎上，從合同的主體、當事人意表示、合同的內容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的認定問題，并進一步分析了在簽訂抵押合同時應當注意的一些事項，希望借些研究在理論對我國的抵押合同的效力認定的有所幫助。 </p><p>　　關鍵詞 抵押合同 抵押

3、擔保 效力認定 </p><p>　　作者簡介：錢飛華、李桃梅，浙江良濟律師事務所。 </p><p>　　中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）08-270-03 </p><p><b>　　一、抵押合同概述 </b></p><p>　?。ㄒ唬┑盅汉贤母拍?</p&g

4、t;<p>　　抵押合同，是由抵押人（主合同的債務人或第三人），為了保證主合同的債務的履行，與抵押權人（主合同債權人）簽訂的擔保性的合同，則抵押人將一定財物（包括動產和不動產）以不轉移占有的方式，向主合同債權人提供擔保，在主合同債務人不能履行債務時，抵押權人有權就擔保的財物優(yōu)先受償。 </p><p>　?。ǘ┑盅汉贤闹黧w與標的 </p><p>　　1.抵押合同的主體

5、</p><p>　　合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議，是當事人意思表示一致的結果，當事人對于抵押合同的效力有很大影響。抵押合同當事人就是抵押合同的主體，即是抵押人和抵押權人。抵押權人是享有抵押權的人，是主合同的一方當事人（債權人），但抵押人卻不一定，他可以是主合同的債務人，也可以是第三人，以抵押人對自己享有處分權的財產為主合同債務提供擔保。 </p><p>　　在第三人為

6、抵押人時，由第三人財物作為履行主合同債務的擔保，該第三個又被稱為物上保證人。在第三人作為抵押人時，債務人并不是抵押合同的當事人，而抵押因此該抵押合同的訂立并不需要債務人的許可就可成立。抵押權人與抵押人可以是自然人、法人和其他組織，作為自然人抵押權人與抵押人應當具有完全民事行為能力人；法人和其他組織相當具有相應的抵押權力能力。 </p><p>　　2.抵押合同的標的 </p><p>　　

7、合同標的是合同當事人雙方權利和義務所共同指向的對象。合同標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。對于抵押合同的標的，有人認為是抵押物，有人認為是抵押權。筆者贊同抵押合同的標的是抵押權的說法，因為抵押合同的雙方當事人訂立合同的目的就在于設定抵押全，而不是了為抵押物。根據《擔保法》第五十八條規(guī)定“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。”，可見抵押權及于抵押物的賠償金。抵押物作為特定的財產，是價值的載體，但它

8、不是權利本身。抵押物是抵押權所指向的對象。根據我國《擔保法》的規(guī)定，抵押物包括體物和權利兩種，物又分為動產和不動產，兩者統(tǒng)稱為“抵押財產”，可見，在我國的民事立法中，抵押物不是抵押合同的標的，抵押物就是抵押財產，它是抵押權的標的或者客體，抵押合同的標的是抵押權。 </p><p>　　二、抵押合同效力的認定 </p><p>　　有效的合同才可以對當事人產生受法律保護的約束力。抵押合同與一

9、般合同的生效要件一樣，必須具有合同當事人主體適格、合同當事人意思表示真實、合同內容不違反法律或社會公共利益這幾大要件。但抵押合同這個幾個方面也有自己的特殊性： </p><p>　?。ㄒ唬┖贤黧w是否適格 </p><p>　　合同若要有效成立，訂立合同的當事人必須具有適格的主體資格。主體資格存在瑕疵的，會影響到合同的效力。對于抵押合同來說，訂立合同的當事人，應當具有相應的民事行為能力與權

10、利能力。由于抵押合同是針對特定的財產設立抵押權的，因此，抵押人還應當是對抵押物有處分權利能力的人。 </p><p>　　根據我國的《民法通則》第二十條規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第六條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為

11、能力為由，主張以上行為無效”?？梢娫谖覈鵁o民事行為能力人與他人訂立純利益的合同，法律是認可其效力的。若無民事行為能力人作為抵押與他人簽訂抵押合同，而承擔抵押擔保的義務，顯然這樣合同非經其法定代理人追認是無效的。但是如果無行為能力人作為抵押權人與他人訂立的抵押合同是否有效？有學者認為無行為能力人作為抵押權人是一種獲利益的行為，根據最高人民法院“民法通則若干問題的意見”的司法解釋，無民事行為能力作為抵押權人訂立的抵押合同應為有效。但筆者認為

12、無民事行為能力人雖然作為抵押權人，其訂立的抵押合同也不應當認定有效。原因有：（1）抵押合同只是主合同的從合同，抵押權人只有履行了主合同中的義務才會享有抵押權；（2）最高人民法院“民法通則若干問題的意見”中只規(guī)定了“獎勵、贈與和報酬”三種情形，無民事行為能力人設立抵押</p><p>　　（二）合同當事人意思表示是否真實 </p><p>　　意思表示是行為能力適格者將意欲實現的私法效果發(fā)表

13、的行為，民事法律行為以意思表示為核心要素。意思表示真實是民事法律行為生效的要件之一，抵押合同，是由抵押人與抵押權人，為了保證主合同的債務的履行而設立抵押擔保的意思表示，由抵押人將一定財物以不轉移占有的方式，向主合同債權人提供擔保，在主合同債務人不能履行債務時，抵押權人有權就擔保的財物優(yōu)先受償。抵押人和抵押權人在訂立抵押合同應當是雙方當事人在平等自愿的基礎上訂立，任何一方當事人都不得把自己的意志強加于另一方當事人。訂立抵押合同，設立抵押權

14、應當是雙方內心的真實意愿。 　　一般情況下行為人的的意思表示，如沒有有其他特別因素或者受其他不正當影響，其意思表示為真實的意思表示。如果行為人因受到欺詐、脅迫、認識錯誤情形而作出的意思表示，是非發(fā)自內心的真實意思表示，對于這樣的意思表示，行為人在一定條件下可以撤銷。具體在抵押合同中，如果行為人是因受到欺詐、脅迫、認識錯誤等情形而訂立的抵押合同，該合同雖然有效，但行為人可以申請法院撤銷該抵押合同。 </p><p&g

15、t;　?。ㄈ┑盅汉贤瑑热菔欠襁`反法律或損害社會公共利益 </p><p>　　根據我國《合同法》第7條的規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益?！?，因此對于違反法律強制性與禁止性規(guī)定，以及損害社會公共利益的合同不會被法律認可其效力。 </p><p>　　當今世界各國的法律通常基于社會政策各公共利益的考慮，都要規(guī)定一些禁

16、止抵押的財產。我國《物權法》從允許抵押和禁止抵押兩個方面對抵押財產即抵押物的范圍做出了規(guī)定?？梢缘盅旱呢敭a有：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（4）生產設備、原材料、半成品、產品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。不得抵押的財產有：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所

17、有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。 </p><p>　?。ㄋ模┑盅汉贤男问揭?</p><p>　　我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)

18、定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?，依此規(guī)定，以42條有涉及的財產訂立的抵押合同，必需進行抵押登記方可生效，未經登記則抵押合同不能生效。 </p><p>　　對《擔保法》的這一規(guī)定，我國法學界有不少學者認為不妥，如：中國社會科學院梁慧星教授認為：《擔保法》第41條對應當依法辦理抵押物登記的抵押，抵押權人和抵押人訂立的書面抵押合同自登記之日起生效的規(guī)定，實際上是將抵押權的設定與抵押合

19、同的生效混為一談。因為，抵押合同的訂立與抵押權的設定屬于不同的法律事實，抵押合同的訂立是在當事人之間創(chuàng)設了設定抵押權的權利和義務關系，抵押合同是抵押權這一物權變動的原因行為，應屬于合同法的范疇；而抵押權的設定，是合法有效抵押合同的基礎上產生的結果，屬于物權法的范疇。 </p><p>　　筆者比較贊同此種觀點，《擔保法》第41條的規(guī)定，未能考慮到物權變動的原因與物權變動的結果的區(qū)別，混淆了抵押合同生效與抵押權設定

20、的問題。抵押權是在抵押合同法律關系的基礎上產生的，抵押合同是抵押權產生的原因。抵押合同是否有效，應考察其訂立合同的主體是否適格，當事人的意思表示是否真實，合同的內容有無違反法律的強制性規(guī)定、損害社會公共利益。抵押合同生產與否有沒有進行物權登記沒有關系。抵押權的設定是履行抵押合同的結果，對抵押權進行登記，僅僅是對設定后的抵押權進行公示，該公示的結果使抵押權具有對世的效力，而不是抵押合同的生效條件。因此筆者認為，對于《擔保法》第42條所規(guī)定

21、的以無地上定著物的土地使用權，以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，林木，航空器、船舶、車輛，企業(yè)的設備和其他動產訂立抵押合同的，雖未經登記抵押合同仍然有效，只是在未登記的情況下抵押權未成立，抵押人與抵押權人訂立抵押合同后，不履行登記的義務，抵押權人可以追究其違約責任。 </p><p>　　三、簽訂抵押擔保合同應當注意的事項 </p><p>　　（一）法律禁止擔保的機構和單位

22、進行擔保 </p><p>　　出于國家利益以及社會公共安全的考慮，我國《擔保法》對部分主體作為擔保人的資格進行了限制?！稉７ā废铝刑厥庵黧w不能進行擔保。該法的第8-9條明確規(guī)定：國家機關，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；企業(yè)法人的分支機構及職能部門不得為保證人。對與這些主體以其財產訂立抵押擔保合同的，屬于違反法律

23、強制性規(guī)定，其訂立的抵押合同得不到法律認可的效力。 </p><p>　　（二）公司高級管理人員以公司名義簽訂抵押合同 </p><p>　　公司法人在民事法律上具體完全的民事權利能力和行為能力，是合格的民事主體。公司可以以自己的愿意將本公司的財物為他人的債務提供抵押擔保。但公司法律擬制的人其一切對外行為必然依靠公司內部人員來完成。公司對外設立抵押擔保，通過由其高級管理人員如公司的董事、經

24、理以公司名義對外簽訂抵押擔保合同的。但是如果公司的高級管理人員私自對外以公司的名義將公司的財產設定抵押擔保的，其合同是否有效？有人認為這里適用表見代理，善意第三人在不知情的情況下與未經授權的公司的高級管理人員簽訂抵押擔保合同的，該合同應當有效。 </p><p>　　筆者認為，公司高級管理人員以公司名義簽訂抵押合同并不適用表見代理的規(guī)定，訂立抵押合同的一方當事人應注意審查提供擔保一方的人員有無經過其公司授權。根據

25、《公司法》第十六條的規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議?！笨梢娙绻镜亩隆⒔浝淼热藛T若要對外簽訂抵押擔保合同必需依照其公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會作出決議，且提供抵押擔保的資產的數額不得超過公司章程規(guī)

26、定的限額。如果公司的董事、經理等高級管理人員未經董事會或者股東會、股東大會的同意對外簽訂的抵押擔保合同，會因為違反法律規(guī)定而無效。所以在與公司簽訂抵押擔保合同時，要注意審查該抵押有沒有經過其董事會或者股東會、股東大會的決議。 　?。ㄈ┮酝恋厥褂脵噙M行抵押而訂立的抵押合同的效力問題 </p><p>　　土地使用權，是指個人或單位者依約定或依法，對國有的土地或集體所有的土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權

27、利。根據我國《土地管理法》的有關規(guī)定，國家所有的土地以及集體所有的土地所有權不得買賣和轉讓、出租或抵押，但土地使用權可以依法轉讓、出租和抵押?！段餀喾ā芬驳囊?guī)定了土地所有權，以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。 </p><p>　　因此在簽訂以土地使用權作為擔保的抵押合同時，必需特別注意兩個問題：一是抵押人必須是對土地使用權有依法處分的權利；二是用來抵押的土地使用權依照法律法規(guī)的規(guī)定

28、必須是可以轉讓的，否則相應抵押合同的會因違反法律規(guī)定而無效。在我國由于土地使用權的取得方式、以及土地使用權主體的不同，法律對不同類型的土地使用權的抵押有不同的要求。下面具體分析不同類型的土地使用權在訂立抵押合同時應注意的事項： </p><p>　　1.劃撥土地的使用權的抵押。劃撥的土地使用權是土地使用者是無償取得土地使用權的一種方式。土地使用者一旦獲得劃撥的土地，其就可長期無償地占有和使用該幅土地。國家對這種方

29、式取得的土地使用權的處分也進行嚴格的限制。特別是對于與國家和人民的利益密切相關的劃撥的土地，土地使用人不具有處分權?！锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產管理法》都規(guī)定了城市基礎設施用地；國家機關用地和軍事用地；以及國家重點扶持的水利、交通、能源的項目用地等以劃撥方式取得的土地使用權不得設定抵押權。因此對涉及劃撥土地使用權的抵押，在訂立合同時要特別注意審查是不是屬于不得抵押的土地。 </p><p>　　2.集體所有的土地

30、使用權的抵押。我國立法對集體土地使用權抵押采取了嚴格限制的態(tài)度。根據《擔保法》與《物權法》的規(guī)定，有兩類集體所有的土地可以設定抵押權：一是用鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的廠房等建筑物作抵押時的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；二是通過拍賣、招標、或公開協(xié)商等方式取得的荒山荒地等的土地承包經營權可以抵押。集體所有的宅基地、耕地、自留山自留地等土地使用權不得用于抵押。因此，對于集體土地使用權作抵押的合同，要注意審查相應的土地使用權是否是法律允許可抵押的

31、對象。 </p><p>　　由于我國特殊社會制度，抵押合同受多部法律調整，這使得抵押合同關系顯得比較復雜，對于抵押合同的效力問題，理論界尚有一些分歧，司法實踐中也存在不少紛爭。本文認為在考查抵押合同的效力時，應注意從法律對抵押合同主體的規(guī)定，當事人意思表示、以及抵押合同的內容是否違反法律在關抵押的強制性規(guī)定等方面認定其合同的效力。在簽訂抵押擔保合同時應當注意法律禁止擔保的機構和單位不得設立抵押權；公司的董事、經

32、理等人員若要對外簽訂抵押擔保合同必需依照其公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會作出決議，且提供抵押擔保的資產的數額不得超過公司章程規(guī)定的限額；在簽訂以土地使用權作為擔保的抵押合同時，必需特別注意兩個問題：一是抵押人必須是對土地使用權有依法處分的權利；二是用來抵押的土地使用權依照法律法規(guī)的規(guī)定必須是可以轉讓的，否則相應抵押合同的會因違反法律規(guī)定而無效。 </p><p><b>　　參考文獻： &

33、lt;/b></p><p>　　[1]許月明.抵押權制度研究.法律出版社.1998. </p><p>　　[2]魏振瀛.民法（第四版）.高等教育出版社.2010. </p><p>　　[3]梁慧星主編.中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例.社會科學文獻出版社.2000. </p><p>　　[4]沈祖國，薛興慧.