試析在實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論之間

1、<p>　　試析在實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論之間</p><p>　　論文摘要：刑法實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論是兩種不同的解釋方法。由于兩種解釋方法的價(jià)值觀和法治觀等不同，因此導(dǎo)致兩種解釋方法有可能在同一案例得出不同的案件處理結(jié)論。在實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論之間該作何種選擇？這是擺在我們面前需要分析并作出選擇的課題。鑒于我國法官整體素質(zhì)還相對較低，在這一作為實(shí)質(zhì)解釋論基礎(chǔ)條件尚不充分的情形下，為了保障法的安定性和

2、保障國民自由，當(dāng)前還是堅(jiān)持形式解釋論。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)解釋論；形式解釋論；罪刑法定原則 </p><p>　　近些年來，國內(nèi)刑法學(xué)界對于刑法解釋領(lǐng)域出現(xiàn)了兩個不同的流派：實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋。張明楷教授的《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》和陳興良教授的《形式解釋論的再宣示》更是把刑法學(xué)的實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論之爭推向頂峰。 </p><p>　　刑法

3、學(xué)的實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論的對立，本質(zhì)上是貫徹罪刑法定原則過程中形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突問題。這種沖突在“出罪”與“入罪”問題上有兩方面的極端體現(xiàn)：一是成文法的局限性決定了刑法不可能對所有“犯罪”作出毫無遺漏的規(guī)定，即事實(shí)上存在著實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏形式規(guī)定的行為；二是成文法的特點(diǎn)決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即客觀上存在符合刑法的文字表述實(shí)質(zhì)上卻不值得處罰的現(xiàn)象。在實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋之間，我們該做如何選擇？

4、</p><p><b>　　一、爭論的提出 </b></p><p>　?。ㄒ唬﹥烧邔ξ覈缎谭ā返?63條第（六）項(xiàng)“冒充軍警人員搶劫的”的加重處罰事由的理解不同 </p><p>　　實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷教授在論及真正的軍警人員顯示其軍警身份進(jìn)行搶劫的行為該如何處理時指出：“從實(shí)質(zhì)上講，軍警人員顯示其真正身份搶劫比冒充軍警人員搶劫更具有

5、提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一詞，給人印象是排除了真正的軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫的情形。但是，刑法條文也有使用‘假冒’一詞，故或許可以認(rèn)為，冒充不等于假冒。換言之‘冒充’包括假冒與充當(dāng)，其實(shí)質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫?！毙问浇忉屨撜哧惻d良教授認(rèn)為，“在刑法理論上，一般都將這里的冒充解釋為假冒，這也是語義解釋的應(yīng)有之義，在語義學(xué)上根本不存在分歧?！?</p>

6、;<p>　?。ǘ┪覈缎谭ā返?66條規(guī)定的詐騙罪與金融詐騙罪之間存在特別法與普通法之間的競合時處理意見不一樣 </p><p>　　司法解釋對各種不同的詐騙罪規(guī)定了不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。普通詐騙以2千元為起刑點(diǎn)，票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙以5千元為起刑點(diǎn)，貸款詐騙、保險(xiǎn)詐騙以1萬元為起刑點(diǎn)，行為人以金融詐騙行為數(shù)額沒有達(dá)到金融詐騙的起刑點(diǎn)但已經(jīng)達(dá)到普通詐騙的起刑點(diǎn)，對此能否以普通詐騙罪處罰

7、?實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷教授認(rèn)為：“從整體上說，金融詐騙實(shí)際上是比普通詐騙更為嚴(yán)重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考慮，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結(jié)論。既然如此，對于采取其它方法騙取2000元以上的便以詐騙罪論處，而對于騙取貸款或者保險(xiǎn)金，或者使用偽造的金融票據(jù)、信用卡等詐騙2000元以上沒有達(dá)到5000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。”形式解釋論者陳興良認(rèn)為：“在此涉及刑法對于普通詐騙罪與金融詐騙罪分設(shè)普

8、通法與特別法的立法目的之理解。我認(rèn)為，并不能從法條中得出金融詐騙一定比普通詐騙罪更為嚴(yán)重的結(jié)論。對此不同的人會有不同的解讀。在這種情況下，根據(jù)個人的價(jià)值判斷而反致定罪，其合理性是極為可疑的?！毖酝庵?，陳興良教授認(rèn)為行為人以金融詐騙行為數(shù)額沒有達(dá)到金融詐騙的起刑點(diǎn)但已經(jīng)達(dá)到普通詐騙的起刑點(diǎn)，根據(jù)特</p><p>　?。ㄈ┪覈缎谭ā返?36條規(guī)定了強(qiáng)奸罪，包括奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪 </p>&l

9、t;p>　　而《刑法》第360條又規(guī)定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女其實(shí)是一種特殊的奸淫幼女。如果嫖宿幼女行為具備《刑法》第236條規(guī)定的加重處罰事由的，能否以強(qiáng)奸罪處無期徒刑或者死刑呢?在對這個問題分析之前，我們首先比較兩罪的刑罰：嫖宿幼女罪的法定最高刑是15年，而強(qiáng)奸罪具有法定加重處罰事由的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷教授對此問題的回答是：“（在這種情況下）法律雖然沒有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但

10、對此也沒有禁止性規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)時，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。”形式解釋論者陳興良對此問題是這樣認(rèn)為：“嫖宿幼女是以嫖娼形式出現(xiàn)的奸淫幼女，從被害人角度來說具有牟利目的，從被告人角度來說自認(rèn)為是一種性交易，因而無論如何，嫖宿幼女行為的性質(zhì)都要輕于奸淫幼女。即使從被害人同意的法理上來說，在嫖宿幼女的情況下，幼女具有事實(shí)上的性同意能力，而在奸淫幼女的情況下，幼女沒有事實(shí)上的性同意能力。但無論是事實(shí)上具有性同意

11、能力還是沒有性同意能力，在法律上都是無效的，因而在法律上沒有性同意能力是其共通之處，競合關(guān)系也正是建立在這一基礎(chǔ)之上。刑法將嫖宿幼女另設(shè)罪</p><p>　　二、實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋爭論之焦點(diǎn) </p><p>　　通過以上的三個案例，我們可以看出實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋的爭論焦點(diǎn)主要集中在在以下三點(diǎn)： </p><p>　?。ㄒ唬?shí)質(zhì)解釋與形式解釋對罪刑法定原則的認(rèn)

12、識不同 </p><p>　　實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為，“單純強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義的形式側(cè)面是不充分的，對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行形式的判斷是不夠的，必須從實(shí)質(zhì)上判斷是否存在值得科處刑罰的違法性與有責(zé)性，或者說必須從處罰的合理性與必要性的觀點(diǎn)來解釋構(gòu)成要件?！睆埫骺淌谡J(rèn)為：“實(shí)質(zhì)解釋論既維護(hù)罪刑法定主義的形式側(cè)面、也維護(hù)罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面。”張明楷教授曾引用日本的學(xué)者的話指出：刑法理論起初將罪刑法定主義的派生內(nèi)容概括為四個方

13、面：成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定刑與絕對不定期刑；這四個方面是罪刑法定原則的形式側(cè)面，主要在于限制司法權(quán)。張明楷教授進(jìn)一步指出：罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)的側(cè)面包括兩個方面的內(nèi)容：一是刑罰法規(guī)的明確性原則；二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正的原則(包含禁止處罰不當(dāng)罰的行為和禁止殘虐的、不均衡的刑罰兩個內(nèi)容)。實(shí)質(zhì)的側(cè)面主要在于限制立法權(quán)，充滿了對立法權(quán)的不信任。換言之，實(shí)質(zhì)的側(cè)面反對惡法亦法，這正是實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)。 </p>

14、<p>　　形式解釋論者陳興良教授認(rèn)為：“刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規(guī)定根本就不是罪刑法定原則形式側(cè)的缺陷。如果說這是一種缺陷的話，應(yīng)該是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原則是在成文法的這一局限的基礎(chǔ)上，不得已而作出的一種價(jià)值選擇:即使?fàn)奚鼘?shí)質(zhì)合理性也要堅(jiān)守形式合理性，對于法無明文規(guī)定的行為，無論具有何種社會危害性都將其排除在犯罪的法定范圍之外?？梢哉f，基于罪刑法定主義的理念，刑法沒有規(guī)定本身就是一種規(guī)定，即不認(rèn)為是

15、犯罪的規(guī)定。因此，在罪刑法定主義的語境中，刑法規(guī)定具有雙重蘊(yùn)含:有明文規(guī)定的是犯罪，沒有明文規(guī)定的不是犯罪?！毙问浇忉屨撜哌M(jìn)一步認(rèn)為，沒有明文規(guī)定本身就是規(guī)定。陳興良教授也同意張明楷教授關(guān)于罪刑法定原則形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的分法，并認(rèn)為罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面在精神上與罪刑法定的形式側(cè)面是完全相同，都具有人權(quán)保障的價(jià)值蘊(yùn)涵。但關(guān)鍵在于：如何正確處理罪刑法定原則的刑事側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面。形式解釋論者反對實(shí)質(zhì)解釋論的“解釋的實(shí)質(zhì)處罰范圍和實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(

16、處罰的必要性)成正比，和條文之間通常的意義成反比。即處罰的必要性越高，允許解釋的范圍越大，距離法文的通常語度越遠(yuǎn)，允許解釋的范圍就越小”的觀點(diǎn)。形</p><p>　?。ǘ?shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的詮釋學(xué)立場不同 </p><p>　　形式解釋論堅(jiān)持形式的罪刑法定原則，追求作者原意，嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，認(rèn)為立法者的原意是存在的，法官解釋的任務(wù)就是克服主觀恣意去尋找立法原意。 &l

17、t;/p><p>　　實(shí)質(zhì)解釋論堅(jiān)決反對立法者意思說，而堅(jiān)持法律文本說，認(rèn)為“法律的解釋就是在充滿正義的前提之下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)的過程。”“也就是說，一方面要將生活事實(shí)與規(guī)范拉近，另一方面將規(guī)范與生活事實(shí)相拉近……‘只有在規(guī)范與生活事實(shí)、應(yīng)然與實(shí)然，彼此互相對應(yīng)時，才產(chǎn)生實(shí)際的法律：法律是應(yīng)然與實(shí)然的對應(yīng)’?！?</p><p>　　（三）實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論具有不同的法

18、治觀 </p><p>　　實(shí)質(zhì)解釋論法治觀主要有以下三點(diǎn)： </p><p>　　1、在堅(jiān)持形式理性的同時，更多地重視實(shí)質(zhì)理性。“在堅(jiān)持形式的法治國前提下，將實(shí)質(zhì)的法治國概念納入其中，用后者解釋前者，根據(jù)后者進(jìn)一步發(fā)展、適用前者?！?</p><p>　　2、形式解釋論者猛烈批判社會危害性概念，而實(shí)質(zhì)解釋論者都堅(jiān)持社會危害性概念，并賦予新的含義。有的學(xué)者力圖

19、探索在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會下危害性概念功能的變化。例如，勞東燕博士指出，危害性概念具有兩個維度的功能：一是刑罰之正當(dāng)根據(jù)；二是作為刑法的目的。這兩個功能無疑存在一定內(nèi)在的緊張：作為刑罰之正當(dāng)根據(jù)的危害，要求危害達(dá)到一定嚴(yán)重程度才足以使刑事制裁正當(dāng)化；作為刑法之目的的危害防止，則通常要求在危害實(shí)際發(fā)生之前進(jìn)行干預(yù)。在古典自由主義的語境中，危害性概念優(yōu)先服務(wù)于前一功能；而在風(fēng)險(xiǎn)社會語境中，危害性概念對國家刑罰權(quán)的功能逐漸由限制演變?yōu)閿U(kuò)張，由自由保障

20、演化為社會保護(hù)。 </p><p>　　3、在刑法的機(jī)能上，重視法益保護(hù)。實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為犯罪是對法益的侵害，刑法是對法益的保護(hù)。 </p><p>　　形式解釋法治觀主要有以下四點(diǎn)： </p><p>　　（1）提倡形式的罪刑法定原則，警惕實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則。例如，陳興良教授認(rèn)為，“在我國當(dāng)前的情況下，處于向法治國邁進(jìn)的過程中，需要的是法治的啟蒙精神，需要的是

21、法治國的刑法文化，因而應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定”；“我國正處于從以往不受規(guī)范限制的恣意司法到罪刑法定原則轉(zhuǎn)變的過程之中，形式理性的司法理念在我國還沒有建立起來。在這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)主義的罪刑法定主義原則，不能不令人擔(dān)憂?！?</p><p>　　（2）司法過程中應(yīng)以形式理性排斥實(shí)質(zhì)理性，以刑事違法性取代社會危害性。因?yàn)椤吧鐣：π圆粌H通過其‘犯罪本質(zhì)’的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色

22、彩的理論依據(jù)，而且也在實(shí)踐中對于國家法治起著反作用?！薄皩τ谡J(rèn)定犯罪來說，社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)讓位于刑事違法性的標(biāo)準(zhǔn)，只有在刑事違法性的范圍之內(nèi)，社會危害性對于認(rèn)定犯罪才有意義”，因此，應(yīng)當(dāng)“將社會危害性的概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域”。 </p><p>　?。?）強(qiáng)調(diào)自由保障優(yōu)于社會保障。自由保障與社會保障之間內(nèi)在地具有對立性，刑罰的適用與社會保護(hù)成正比，與自由保障成反比。刑式解釋論認(rèn)為：“在市場經(jīng)濟(jì)體制下，個人

23、的權(quán)益日益受到重視與保護(hù)，因此刑法機(jī)能應(yīng)當(dāng)從社會保護(hù)機(jī)能向人權(quán)保障機(jī)能傾斜，加重刑法的人權(quán)蘊(yùn)涵?！?</p><p>　?。?）實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論對于漏罪如何處理態(tài)度不同。實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為真正的刑法漏洞不可能通過解釋來填補(bǔ)。對于什么是真正的刑法漏洞，實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為“只有通過類推方法才能填補(bǔ)的漏洞才是真正的漏洞?！辈⒄J(rèn)為可在罪刑法定原則框架內(nèi)通過類推以外的一切可以填補(bǔ)的方法來解釋而無需立法機(jī)關(guān)修改刑法來填補(bǔ)。形

24、式解釋論認(rèn)為刑法的漏洞只能通過立法機(jī)關(guān)來修改，而不允許法官通過解釋來修補(bǔ)，以保持法的安定性。 </p><p>　　綜上，我們可以看出實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋最終還有價(jià)值觀不一的問題。實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為“隨著兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國民的安全感降低，“人民的安全或保護(hù)的要求”，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強(qiáng)烈、更及時地反映至立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)；國家對市民的刑法保護(hù)成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。”形式解釋論認(rèn)為，‘我國當(dāng)前的情況下，

25、處于向法治國邁進(jìn)的過程中，需要的是法治的啟蒙精神，需要的是法治國的刑法文化，因而應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，個人的權(quán)益日益受到重視與保護(hù)，因此刑法機(jī)能應(yīng)當(dāng)從社會保護(hù)機(jī)能向人權(quán)保障機(jī)能傾斜，加重刑法的人權(quán)蘊(yùn)涵?！@是其一；其次，實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論都承認(rèn)罪刑法定原則的形式側(cè)面，但是實(shí)質(zhì)解釋論同時強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，強(qiáng)調(diào)“惡法非法”，通過“實(shí)質(zhì)解釋”，限制立法權(quán)。形式解釋論認(rèn)為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面的缺陷不是罪刑法定

26、原則本身的缺陷，在這種語境之下承認(rèn)“惡法亦法”，罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面的漏洞不應(yīng)該通過“解釋”來修補(bǔ)，而應(yīng)該通過立法機(jī)關(guān)的“修補(bǔ)”來完善；其三，實(shí)質(zhì)解釋論注重客觀解釋，強(qiáng)調(diào)“讀者”中心主義，解釋刑法應(yīng)該按照讀者所住社會條件進(jìn)行解釋。形式解釋論注重主觀解釋，強(qiáng)調(diào)“作者</p><p>　　由于保護(hù)社會與個人自由保障內(nèi)在地存在對立，因此實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論之爭正是在這種背景之下形成的。由于兩種解釋方法在處理相同個案的時

27、候會得出不同的結(jié)論，而刑法適用又是涉及人身財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的“嚴(yán)重”處分，因此在實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論之間的選擇有唯一正確的答案和出路嗎？我們該如何選擇？這似乎成了擺在前面的一條“迷路”。 </p><p>　　作為司法實(shí)務(wù)工作人員，正像蘇力先生所說“司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的?！庇纱?，在實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋之間，我們還是作出最終的選擇，為

28、司法統(tǒng)一適用刑法提供一條路徑，以利于樹立司法的權(quán)威。筆者認(rèn)為，在我國正處于社會主義法治的初期，在社會處于轉(zhuǎn)型期，在法官素質(zhì)還相對比較低的階段，為了保障國民的行動自由，為了保護(hù)每一個潛在“被告人”的合法權(quán)利，以現(xiàn)行法律為國民的行為作出預(yù)測，以保障國民自由，筆者還是傾向于形式解釋論。因?yàn)樾谭ǖ倪m用不可能離開對刑法的解釋，所以實(shí)質(zhì)解釋論也是有很多值得可肯定的地方，比如除了注重文義解釋，還注重其它學(xué)理解釋，為解釋刑法作出很大的貢獻(xiàn)。但是沒有一種