以商品房買賣方式設定的擔保之法律效力研究.pdf

1、受經濟形勢和金融政策的影響，在面臨資金緊張而又無法從金融機構獲得融資的情況下，房地產開發(fā)企業(yè)往往會通過民間借貸的方式解決臨時性資金短缺的困境。為了擔保借款的償還，房地產開發(fā)企業(yè)和出借人往往會在借款合同外另行簽訂商品房買賣合同，并約定以商品房買賣合同擔保借款債務，當房地產開發(fā)企業(yè)屆期未能清償借款債務時，轉移房屋所有權歸出借人所有、抵頂借款債務。如何認定此類以商品房買賣方式設定的擔保的性質和效力，學說上存在很大的分歧，實務的中做法也不相統(tǒng)一

2、。為統(tǒng)一司法裁判，2015年9月1日開始施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買

3、賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償?！钡兑?guī)定》第24條只是從程序上作出了處理該類案件的一般性規(guī)定，并未明確此類以商品房買賣方式設定的擔保的具體性質和法律效力，從而導致對該條的理解也存在很大的分歧?；诖?，本文力圖通過對我國司法裁判中一個典型案例的分析并在評析各種既有觀點的基礎上，從解釋論的角度出發(fā)論證此類以商品房買賣方式設定的擔保的具體性質和效力，并就《規(guī)定》第24

4、條的理解與適用進行分析，以期探索出審理此類案件糾紛的新型路徑。
　　本文正文分為四個部分，其內容大致如下：
　　第一部分是案件相關情況及爭議焦點。首先對案件情況、一審和二審法院的裁判理由和結果及當事人的上訴理由進行簡要的介紹。繼而歸納出本案的三個爭議焦點。
　　第二部分是案件的法律性質分析。首先通過對現有的各種觀點的介紹和分析得出以商品房買賣方式設定的擔保不能成立讓與擔保或后讓與擔保，其也不符合抵押權的構成要件，不能成

5、立抵押擔保。其次通過比較其與代物清償的聯(lián)系和區(qū)別，得出以商品房買賣方式設定的擔保的本質為代物清償預約。最后通過對代物清償預約的性質及擔保物權設立程序的分析，得出以商品房買賣方式設定的擔保不能成立物權性擔保，其性質為債權性的擔保約定。
　　第三部分是對以商品房買賣方式設定的擔保的法律效力分析。首先通過對買賣合同的分析，認定其構成通謀虛偽的表示，買賣合同無效。其次通過對隱藏行為，即代物清償預約效力的不同觀點的介紹和分析，得出代物清償預

6、約有效的觀點。最后分析了代物清償預約與流押契約的關系，認為其應受流押禁令的控制，但由于流押條款并不必然損害債務人的利益，故應對流押禁令的適用作限縮性的解釋。
　　第四部分是《規(guī)定》第24條引出的爭議及完善建議。首先介紹了對《規(guī)定》第24條在法律適用和買賣合同性質上存在的兩點爭議，進而通過對《規(guī)定》第24條的分析及評析各種觀點的基礎上，提出本文對《規(guī)定》第24條的理解并得出了其不足之處。繼而通過對全文的總結得出本文對完善《規(guī)定》第2