我國對外礦業(yè)投資間接征收法律保障研究.pdf

1、礦業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)中也稱為采掘業(yè)，其勘探與開發(fā)對象包括能源資源、金屬資源和非金屬資源，礦業(yè)的投資開發(fā)為各個行業(yè)提供了不可或缺的礦物原料。當(dāng)前，我國礦產(chǎn)資源保障能力嚴(yán)重不足，石油、銅、鋁的對外依存度分別達(dá)到60％、70％和50％以上，其他一些短缺資源，如鉭鈮、鉑族金屬，對外依存度更高，嚴(yán)重影響我國礦產(chǎn)資源供應(yīng)和國家安全。在對外投資中，采礦業(yè)所占比例高居不下，2013年、2014年分別占我國對外投資總額的23％、18％。截至2015年

2、底，僅ICSID受理的國際投資爭端案件總計247件，其中僅能源和礦業(yè)相關(guān)案件便占總案件數(shù)量的25％左右，居各行業(yè)首位。因此，我們需要深入研究對外礦業(yè)投資的促進(jìn)和保障相關(guān)法律問題，特別是在具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，判例存在不一致性的間接征收方面的認(rèn)定、補(bǔ)償和保障措施方面。
　　間接征收問題在國際投資領(lǐng)域既是熱點(diǎn)也是難點(diǎn)。當(dāng)前，間接征收案件不斷涌現(xiàn)，并呈現(xiàn)出了擴(kuò)大化的趨勢，特別是在礦業(yè)投資行業(yè)中的東道國權(quán)益和投資者利益沖突和失衡中表現(xiàn)更加明

3、顯，這也使得原本具有模糊性、任意性和不確定性特點(diǎn)的間接征收規(guī)則引發(fā)了更多的法律問題，直接影響我國對外礦業(yè)投資開展及我國資源供應(yīng)和國家安全。本研究通過對礦業(yè)投資的特征和間接征收理論進(jìn)行深入探討后，通過對間接征收有關(guān)的國際投資爭端實(shí)踐進(jìn)行實(shí)證研究，結(jié)合國際礦業(yè)投資的特殊性，尋求在國際投資協(xié)定、爭端解決機(jī)構(gòu)、穩(wěn)定條款、社會責(zé)任等四個方面，反思現(xiàn)有投資保護(hù)體系中的問題，探索我國對外礦業(yè)投資中的間接征收法律保障的策略性辦法。
　　在我國參與

4、的國際投資協(xié)定方面，應(yīng)以我國的資本輸入和輸出國的雙重身份來思考此問題，以東道國和投資者利益平衡為出發(fā)點(diǎn)，明確間接征收概念、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、公共利益例外原則，增強(qiáng)我國簽署國際投資協(xié)定中的主動性，并在文本中明確“保護(hù)傘條款”的法律效力。堅持抵制西方國家國有企業(yè)“競爭中立”理論，反對以國有企業(yè)的股東為依據(jù)拒絕給與我國國有企業(yè)投資者待遇的相關(guān)投資者條款和國際文件。本研究的利益平衡思路還體現(xiàn)在國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)及規(guī)則的重構(gòu)方面，通過從機(jī)制上

5、降低偏袒和傾向性裁決，減少以礦產(chǎn)資源為經(jīng)濟(jì)支柱的發(fā)展中國家對國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)的抵制傾向，以保護(hù)國際礦業(yè)投資和防范間接征收。根據(jù)國際礦業(yè)投資項(xiàng)目普遍存在的資金量巨大和投資周期長的特征，對外礦業(yè)投資企業(yè)可充分利用礦業(yè)投資合同中的特殊條款—穩(wěn)定條款，以及其他相關(guān)條款對國際投資協(xié)定中的利益平衡進(jìn)行再平衡，從投資合同的角度防范間接征收風(fēng)險。此外，為預(yù)防東道國間接征收風(fēng)險的發(fā)生，本研究認(rèn)為可以從我國政府、對外礦業(yè)行業(yè)協(xié)會和礦業(yè)投資者三個方面，推

6、進(jìn)對外礦業(yè)投資企業(yè)在東道國履行恰當(dāng)?shù)纳鐣?zé)任，建立良好的企業(yè)形象。
　　本論文共分為七章:
　　第一章，緒論。本章節(jié)內(nèi)容包括:本論文寫作的研究背景、現(xiàn)實(shí)需求和理論意義;論文相關(guān)問題的文獻(xiàn)綜述，包括對外礦業(yè)投資風(fēng)險和征收問題，國際礦業(yè)投資相關(guān)理論及各國對礦業(yè)投資保障的具體做法，以及基于我國對外礦業(yè)投資需求背景和相關(guān)問題的研究綜述;論文的研究目標(biāo)、思路和具體方法;論文的主要內(nèi)容，擬突破的重點(diǎn)和難點(diǎn)、創(chuàng)新點(diǎn)和不足之處。
　　

7、第二章，對外礦業(yè)投資中的間接征收基本問題。本章主要內(nèi)容包括:國際投資者中的間接征收概念，論文分析了征收、治安權(quán)、公共利益等概念以及與間接征收問題之間的關(guān)系;間接征收的基本類型，包括相當(dāng)于征收、管制型征收、逐漸征收;國際投資中的間接征收判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括目的標(biāo)準(zhǔn)、效果標(biāo)準(zhǔn)和兼采標(biāo)準(zhǔn);此外，本研究還對國際投資中，東道國通過對礦業(yè)投資采取財稅、歧視性立法、環(huán)境、人權(quán)等措施導(dǎo)致的間接征收問題進(jìn)行了針對性分析和研究。最后，本章分別從宏觀和微觀的角度，

8、對我國雙邊投資協(xié)定中對間接征收風(fēng)險保障不足的問題進(jìn)行了梳理和分析。
　　第三章，對外礦業(yè)投資中間接征收補(bǔ)償問題。本章節(jié)首先對國際投資補(bǔ)償中的赫爾規(guī)則、適當(dāng)補(bǔ)償原則以及不予補(bǔ)償原則進(jìn)行了介紹，探討了當(dāng)前間接征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)中心化的表現(xiàn)和趨勢問題，同時對我國國際投資協(xié)定中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)演進(jìn)進(jìn)行了總結(jié)和研究;其次，本章還對國際礦業(yè)投資爭端中的補(bǔ)償原則與方法進(jìn)行了研究，具體包括征收的市場價值估價基礎(chǔ)，評估方法，補(bǔ)償計算日期，非法征收與合法征收的補(bǔ)

9、償異同，以及征收補(bǔ)償數(shù)額裁決的法律考量因素;最后，本文總結(jié)了我國參與的國際條約中的補(bǔ)償條款，并分析了其中存在的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)定位不明確問題，以及我國國內(nèi)法和簽署的國際條約中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一致問題。
　　第四章，ISDS裁決機(jī)制下的投資者與東道國利益失衡問題。本章節(jié)從三個角度分析了當(dāng)前投資爭端機(jī)制中的問題，一是ISDS背景和存在的問題，包括東道國和投資者、仲裁庭的權(quán)限不對等，ISDS自身設(shè)計的先天不足，以及當(dāng)前ISDS下的東道國監(jiān)管恐懼問題

10、;二是以美國為例從具有資本輸出國和輸入國雙重身份的國家角度研究國際投資爭端體制兼顧利益平衡的新思路和趨勢，同時主要礦業(yè)投資輸入國因其具備豐富礦產(chǎn)資源天賦和ISDS對投資者偏袒而產(chǎn)生了對現(xiàn)行ISDS的回避性態(tài)度;最后，文章從東道國的角度，探討了主要礦產(chǎn)資源輸出國對礦業(yè)相關(guān)公共利益保障措施和ISDS新路徑選擇。
　　第五章，礦業(yè)投資合同中的穩(wěn)定性條款問題。本章的主要內(nèi)容圍繞對外礦業(yè)投資合同中常見的穩(wěn)定性條款展開。礦業(yè)投資合同中的穩(wěn)定性

11、條款主要用于保障投資者在東道國的長期、巨額投資免受東道國法律變動的影響，防止東道國通過一系列法律修訂措施蠶食投資者的經(jīng)濟(jì)利益。本章主要研究了穩(wěn)定性條款的基本概念及分類;穩(wěn)定性條款的效力問題及界定;以及穩(wěn)定性條款在國際投資實(shí)踐中常見的導(dǎo)致投資者損失的一些問題，包括投資協(xié)議中未對適用范圍予以明確界定、東道國違反穩(wěn)定性條款的補(bǔ)償機(jī)制有瑕疵、救濟(jì)渠道不約定或適用東道國國內(nèi)救濟(jì)以及公共利益的例外問題等。
　　第六章，我國對外礦業(yè)投資者履行社

12、會責(zé)任問題。本章節(jié)以責(zé)任層次理論和利益相關(guān)者理論為基礎(chǔ)，對當(dāng)前礦業(yè)企業(yè)社會責(zé)任的法律化趨勢進(jìn)行了研究，同時結(jié)合礦業(yè)投資的特點(diǎn)分析了礦業(yè)企業(yè)社會責(zé)任的基本內(nèi)容，包括相關(guān)的國際倡議或標(biāo)準(zhǔn)，礦業(yè)企業(yè)社會責(zé)任的具體內(nèi)涵和特殊內(nèi)容，最后指出我國國際礦業(yè)投資社會責(zé)任的的一些核心問題。
　　第七章，我國對外礦業(yè)投資保障的路徑思考。本章節(jié)從我國的雙邊投資協(xié)定、國際投資爭端解決機(jī)制、投資協(xié)議中的穩(wěn)定性條款、我國對外礦業(yè)投資便利化服務(wù)體系以及社會責(zé)任

13、機(jī)制等五個方面提出措施以應(yīng)對我國對外礦業(yè)投資面臨的間接征收問題。具體來看，在雙邊投資協(xié)定方面，提出了明確投資協(xié)定的政策定位、逐步完善間接征收的概念和認(rèn)定、改進(jìn)投資協(xié)定中的“投資”定義、國有企業(yè)和主權(quán)基金的投資者身份問題、間接征收公共利益例外、間接征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和影響要素以及穩(wěn)定性條款的效力方面提出了建議;在應(yīng)對ISDS的間接征收擴(kuò)大化方面，提出了三項(xiàng)措施，包括提升透明度，改進(jìn)仲裁程序和限制ISDS管轄權(quán)等措施;在投資協(xié)議方面，充分利用穩(wěn)定