我國對外礦業(yè)投資間接征收法律保障研究.pdf

1、礦業(yè)在國民經濟基礎性產業(yè)中也稱為采掘業(yè)，其勘探與開發(fā)對象包括能源資源、金屬資源和非金屬資源，礦業(yè)的投資開發(fā)為各個行業(yè)提供了不可或缺的礦物原料。當前，我國礦產資源保障能力嚴重不足，石油、銅、鋁的對外依存度分別達到60％、70％和50％以上，其他一些短缺資源，如鉭鈮、鉑族金屬，對外依存度更高，嚴重影響我國礦產資源供應和國家安全。在對外投資中，采礦業(yè)所占比例高居不下，2013年、2014年分別占我國對外投資總額的23％、18％。截至2015年

2、底，僅ICSID受理的國際投資爭端案件總計247件，其中僅能源和礦業(yè)相關案件便占總案件數量的25％左右，居各行業(yè)首位。因此，我們需要深入研究對外礦業(yè)投資的促進和保障相關法律問題，特別是在具體認定標準不統一，判例存在不一致性的間接征收方面的認定、補償和保障措施方面。
　　間接征收問題在國際投資領域既是熱點也是難點。當前，間接征收案件不斷涌現，并呈現出了擴大化的趨勢，特別是在礦業(yè)投資行業(yè)中的東道國權益和投資者利益沖突和失衡中表現更加明

3、顯，這也使得原本具有模糊性、任意性和不確定性特點的間接征收規(guī)則引發(fā)了更多的法律問題，直接影響我國對外礦業(yè)投資開展及我國資源供應和國家安全。本研究通過對礦業(yè)投資的特征和間接征收理論進行深入探討后，通過對間接征收有關的國際投資爭端實踐進行實證研究，結合國際礦業(yè)投資的特殊性，尋求在國際投資協定、爭端解決機構、穩(wěn)定條款、社會責任等四個方面，反思現有投資保護體系中的問題，探索我國對外礦業(yè)投資中的間接征收法律保障的策略性辦法。
　　在我國參與

4、的國際投資協定方面，應以我國的資本輸入和輸出國的雙重身份來思考此問題，以東道國和投資者利益平衡為出發(fā)點，明確間接征收概念、認定標準、補償標準、公共利益例外原則，增強我國簽署國際投資協定中的主動性，并在文本中明確“保護傘條款”的法律效力。堅持抵制西方國家國有企業(yè)“競爭中立”理論，反對以國有企業(yè)的股東為依據拒絕給與我國國有企業(yè)投資者待遇的相關投資者條款和國際文件。本研究的利益平衡思路還體現在國際投資爭端解決機構及規(guī)則的重構方面，通過從機制上

5、降低偏袒和傾向性裁決，減少以礦產資源為經濟支柱的發(fā)展中國家對國際投資爭端解決機構的抵制傾向，以保護國際礦業(yè)投資和防范間接征收。根據國際礦業(yè)投資項目普遍存在的資金量巨大和投資周期長的特征，對外礦業(yè)投資企業(yè)可充分利用礦業(yè)投資合同中的特殊條款—穩(wěn)定條款，以及其他相關條款對國際投資協定中的利益平衡進行再平衡，從投資合同的角度防范間接征收風險。此外，為預防東道國間接征收風險的發(fā)生，本研究認為可以從我國政府、對外礦業(yè)行業(yè)協會和礦業(yè)投資者三個方面，推

6、進對外礦業(yè)投資企業(yè)在東道國履行恰當的社會責任，建立良好的企業(yè)形象。
　　本論文共分為七章:
　　第一章，緒論。本章節(jié)內容包括:本論文寫作的研究背景、現實需求和理論意義;論文相關問題的文獻綜述，包括對外礦業(yè)投資風險和征收問題，國際礦業(yè)投資相關理論及各國對礦業(yè)投資保障的具體做法，以及基于我國對外礦業(yè)投資需求背景和相關問題的研究綜述;論文的研究目標、思路和具體方法;論文的主要內容，擬突破的重點和難點、創(chuàng)新點和不足之處。
　　

7、第二章，對外礦業(yè)投資中的間接征收基本問題。本章主要內容包括:國際投資者中的間接征收概念，論文分析了征收、治安權、公共利益等概念以及與間接征收問題之間的關系;間接征收的基本類型，包括相當于征收、管制型征收、逐漸征收;國際投資中的間接征收判斷標準，包括目的標準、效果標準和兼采標準;此外，本研究還對國際投資中，東道國通過對礦業(yè)投資采取財稅、歧視性立法、環(huán)境、人權等措施導致的間接征收問題進行了針對性分析和研究。最后，本章分別從宏觀和微觀的角度，

8、對我國雙邊投資協定中對間接征收風險保障不足的問題進行了梳理和分析。
　　第三章，對外礦業(yè)投資中間接征收補償問題。本章節(jié)首先對國際投資補償中的赫爾規(guī)則、適當補償原則以及不予補償原則進行了介紹，探討了當前間接征收補償標準中心化的表現和趨勢問題，同時對我國國際投資協定中的補償標準演進進行了總結和研究;其次，本章還對國際礦業(yè)投資爭端中的補償原則與方法進行了研究，具體包括征收的市場價值估價基礎，評估方法，補償計算日期，非法征收與合法征收的補

9、償異同，以及征收補償數額裁決的法律考量因素;最后，本文總結了我國參與的國際條約中的補償條款，并分析了其中存在的補償標準定位不明確問題，以及我國國內法和簽署的國際條約中的補償標準不一致問題。
　　第四章，ISDS裁決機制下的投資者與東道國利益失衡問題。本章節(jié)從三個角度分析了當前投資爭端機制中的問題，一是ISDS背景和存在的問題，包括東道國和投資者、仲裁庭的權限不對等，ISDS自身設計的先天不足，以及當前ISDS下的東道國監(jiān)管恐懼問題

10、;二是以美國為例從具有資本輸出國和輸入國雙重身份的國家角度研究國際投資爭端體制兼顧利益平衡的新思路和趨勢，同時主要礦業(yè)投資輸入國因其具備豐富礦產資源天賦和ISDS對投資者偏袒而產生了對現行ISDS的回避性態(tài)度;最后，文章從東道國的角度，探討了主要礦產資源輸出國對礦業(yè)相關公共利益保障措施和ISDS新路徑選擇。
　　第五章，礦業(yè)投資合同中的穩(wěn)定性條款問題。本章的主要內容圍繞對外礦業(yè)投資合同中常見的穩(wěn)定性條款展開。礦業(yè)投資合同中的穩(wěn)定性

11、條款主要用于保障投資者在東道國的長期、巨額投資免受東道國法律變動的影響，防止東道國通過一系列法律修訂措施蠶食投資者的經濟利益。本章主要研究了穩(wěn)定性條款的基本概念及分類;穩(wěn)定性條款的效力問題及界定;以及穩(wěn)定性條款在國際投資實踐中常見的導致投資者損失的一些問題，包括投資協議中未對適用范圍予以明確界定、東道國違反穩(wěn)定性條款的補償機制有瑕疵、救濟渠道不約定或適用東道國國內救濟以及公共利益的例外問題等。
　　第六章，我國對外礦業(yè)投資者履行社

12、會責任問題。本章節(jié)以責任層次理論和利益相關者理論為基礎，對當前礦業(yè)企業(yè)社會責任的法律化趨勢進行了研究，同時結合礦業(yè)投資的特點分析了礦業(yè)企業(yè)社會責任的基本內容，包括相關的國際倡議或標準，礦業(yè)企業(yè)社會責任的具體內涵和特殊內容，最后指出我國國際礦業(yè)投資社會責任的的一些核心問題。
　　第七章，我國對外礦業(yè)投資保障的路徑思考。本章節(jié)從我國的雙邊投資協定、國際投資爭端解決機制、投資協議中的穩(wěn)定性條款、我國對外礦業(yè)投資便利化服務體系以及社會責任

13、機制等五個方面提出措施以應對我國對外礦業(yè)投資面臨的間接征收問題。具體來看，在雙邊投資協定方面，提出了明確投資協定的政策定位、逐步完善間接征收的概念和認定、改進投資協定中的“投資”定義、國有企業(yè)和主權基金的投資者身份問題、間接征收公共利益例外、間接征收補償標準和影響要素以及穩(wěn)定性條款的效力方面提出了建議;在應對ISDS的間接征收擴大化方面，提出了三項措施，包括提升透明度，改進仲裁程序和限制ISDS管轄權等措施;在投資協議方面，充分利用穩(wěn)定