法律原則適用的方法模式研究.pdf

1、本文試圖構(gòu)建一個(gè)適合法律原則適用的方法模式，為了達(dá)成這一理論目標(biāo)，將通過(guò)五個(gè)部分來(lái)論述這一問(wèn)題。首先，要對(duì)法律原則的涵義有一個(gè)界定或者說(shuō)是認(rèn)識(shí)，因?yàn)檫@是法律原則適用的前提性條件；其次，是對(duì)法律原則適用的場(chǎng)域和條件進(jìn)行研究；第三，在確定了法律原則可以適用的場(chǎng)域，以及適用所要滿足的條件之后，就進(jìn)入了具體的法律原則適用方法，法律原則適用的方法之一就是類型化的方法；第四，要關(guān)注的就是法律原則適用的方法之二則是衡量的方法；第五，提出了本文的結(jié)論，

2、即法律原則適用的方法模式應(yīng)該是類型--衡量模式。本文的采用比較的方法和個(gè)案分析的方法，從法教義學(xué)的視角對(duì)法律原則的適用問(wèn)題進(jìn)行研究。本文的創(chuàng)新點(diǎn)在于：一是從語(yǔ)義學(xué)的角度界定了法律規(guī)范的含義，使之能夠容納法律原則成為法律體系的構(gòu)成要素，并且在此基礎(chǔ)上分析了法律原則的結(jié)構(gòu)。二是區(qū)別了法律原則起作用的場(chǎng)域和作為裁判規(guī)范的場(chǎng)域，并歸納了法律原則成為裁判規(guī)范所要滿足的四個(gè)條件。三是系統(tǒng)梳理了作為法律原則適用方法的類型化方法和衡量方法，并分別指出兩

3、種方法在適用中所存在的問(wèn)題。四是提出了法律原則適用的方法模式應(yīng)該是結(jié)合類型化方法與衡量方法的類型--衡量模式，這種模式不僅僅是一種方法模式，還包括原則適用證立的一般形式。因此，類型--衡量模式就是一種包括適用方法和論證形式的法律原則的適用模式。
　　 第一章主要界定了何謂法律原則，這是進(jìn)一步討論的基礎(chǔ)。首先，從語(yǔ)義學(xué)的角度界定了法律規(guī)范的涵義，即法律規(guī)范的概念就是法律規(guī)范語(yǔ)句的意義。那么，此種意義上的法律原則就是一種最佳化的誡命

4、(optimization commands)，即一種要求某事在事實(shí)上合法律上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。作為最佳化誡命的法律原則與法律規(guī)則是不同的，兩者最重要的一個(gè)區(qū)別在于不同的初顯性特征。此外，兩者是不同的理由類型，原則是一種一階行為理由，這種理由類型是依賴于其內(nèi)容的；規(guī)則是二階理由，是一種獨(dú)立于內(nèi)容的理由(content-independent reason)。因此，法律原則是一種區(qū)別于規(guī)則的獨(dú)立的規(guī)范類型。
　　

5、 第二章主要討論了法律原則適用的場(chǎng)域和條件。首先，區(qū)分了法律原則起作用的場(chǎng)域和作為裁判規(guī)范的法律原則適用的場(chǎng)域。法律原則起作用的場(chǎng)域可以覆蓋整個(gè)司法過(guò)程，叢“前理解”、法律發(fā)現(xiàn)直到個(gè)案裁判。作為裁判規(guī)范的法律原則-般適用于疑難案件之中，具體來(lái)說(shuō)，一是沒有規(guī)則存在的情形，則(1)沒有規(guī)則，僅有原則可供適用，而且沒有與之相沖突的原則存在，此時(shí)適用原則。(2)沒有規(guī)則，有兩個(gè)可適用的原則，但兩者之間有沖突，此時(shí)需要法官再兩個(gè)原則之間進(jìn)行衡量，

6、然后決定適用哪種原則。二是有規(guī)則的情形，原則與規(guī)則相沖突，規(guī)則產(chǎn)生的結(jié)果嚴(yán)重妨礙個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，適用原則。其次，討論了原則適用需要滿足的條件，主要從法律原則適用的可能性條件、前提性條件、限制性條件和實(shí)質(zhì)性條件進(jìn)行了分析。
　　 第三章主要探討了類型化方法作為法律原則的適用方法。首先，法律原則的適用過(guò)程是一個(gè)不斷具體化的過(guò)程，而具體化的方法就是類型化。其次，對(duì)類型化方法的特征、類型的適用方式--類推、類型化方法在法律原則適用中的作

7、用進(jìn)行了討論。第三，對(duì)法律原則如何類型化進(jìn)行了討論，法律原則的類型化主要有歸納與具體化兩條途徑，然而，在對(duì)法律原則進(jìn)行類型化的過(guò)程中，這兩種獲得類型的途徑并不是截然分開的，而是相互交叉、相互印證、交互澄清的一個(gè)過(guò)程。最后，以隱私權(quán)原則為例，具體分析了法律原則是如何類型化的，并且分析了類型化方法的缺陷。
　　 第四章主要探討了衡量方法作為法律原則的適用方法。首先，衡量方法是法律原則適用的必要方法，因?yàn)轭愋突椒ň哂袦笮砸约盁o(wú)法解

8、決原則之間的沖突。其次，通過(guò)對(duì)衡量方法的德國(guó)模式和美國(guó)模式的比較，分析了兩種模式的利弊，從而對(duì)于何為衡量方法有了一個(gè)較為清晰的認(rèn)識(shí)。第三，以作為法律原則的基本權(quán)規(guī)范為例，系統(tǒng)論述了衡量方法是如何適用的。
　　 第五章主要探討了法律原則適用的方法模式：類型--衡量模式。首先，在對(duì)類型化方法與衡量方法的缺陷進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，討論了類型--衡量模式的在法律原則適用中的作用，其既可以彌補(bǔ)類型化方法的滯后性與難以解決原則之間沖突的問(wèn)題，又