刑罰正當性思考——從來源到目的.pdf

1、本文的目的在于對刑罰正當性做較之以往更為深入的原創(chuàng)性思辨。以演繹推理結(jié)合歷史分析、比較分析及實證分析的研究方法，秉承理性之學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，以對國家“權(quán)力”與“統(tǒng)治”概念的思考為起點，首先對國家權(quán)力的正當性進行論證，得出觀點：任何國家類型下，人們“認受”統(tǒng)治自己的最初目的，都可以合邏輯地追溯為追求安全狀態(tài)，那么一個合邏輯的國家權(quán)力不管是出于壓迫的動機還是履行契約的動機都應(yīng)當會盡力獲得“更多的”“真實的統(tǒng)治”，而獲得“真實的統(tǒng)治”則需要獲得受治者

2、的“服從意愿”，獲得受治者的“服從意愿”，其權(quán)力運行又必然指向以下兩種結(jié)果：1、保護意義上的目的；2、創(chuàng)造意義上的目的。接著，通過從國家權(quán)力派生刑罰權(quán)力的演繹推理，以及相關(guān)概念的論述，凸顯刑罰的根本目的與國家權(quán)力的根本目的應(yīng)當一脈相承，即在“保護人的權(quán)益，增進人的福祉，促進人的發(fā)展”方面做到效益最大化。
　　 接下來，在對傳統(tǒng)的側(cè)重于論證刑罰“直接目的”的主流刑罰學(xué)說進行比較分析的前提下，從“一體化”刑罰論中，引出刑罰的直接目的

3、具有復(fù)合性之觀點，厘清刑罰的根本目的、直接目的之間概念上的區(qū)別和脈絡(luò)上的聯(lián)系，指出“正當?shù)闹苯幽康摹北舜酥g其實并無本質(zhì)沖突，只應(yīng)是在“根本目的”的根上長出的不同莖葉而已。但是，用手段的有效來證明刑罰的正當和用直接目的的正當來證明刑罰的正當都是片面的。
　　 進而，擷取刑罰歷史進化過程中產(chǎn)生的某些刑罰設(shè)計為例證，呈現(xiàn)出刑罰設(shè)置與運行在各種不同的直接目的指引下，如若缺乏某些必要因素，則具有不正當性的研判思路：1、刑罰所要實現(xiàn)的某些

4、“直接目的”，因不符合刑罰根本目的之要求，故具有不正當性；2、刑罰所要實現(xiàn)的某些直接目的符合根本目的之要求，但因刑罰手段對達成此“直接目的”無效，故具有不正當性；3、刑罰所需要實現(xiàn)的某些直接目的符合根本目的之要求，但因刑罰作為手段對達成此“直接目的”起負效應(yīng)，故具有不正當性；4、刑罰所要實現(xiàn)的某些直接目的符合根本目的之要求，但其所使用的刑罰手段付出的價值在排序上高于“直接目的”所對應(yīng)或維護的價值，故具有不正當性；5、刑罰所要實現(xiàn)的某些直

5、接目的符合根本目的之要求，但方式上有可替代性，且刑罰手段達成此“直接目的”的收益低于替代方式獲得的收益，故具有不正當性。
　　 最后，提出刑罰的正當性應(yīng)當包含形式正當性與實質(zhì)正當性兩方面的內(nèi)容，并從形式正當性和實質(zhì)正當性兩方面對刑罰正當體系進行構(gòu)建。刑罰的形式正當性包含以下必要條件：1、刑罰權(quán)來源于合法政權(quán)；2、設(shè)置刑罰權(quán)的主體合法；3、行使刑罰權(quán)的主體合法；4、刑罰按照法定程序進行。刑罰的實質(zhì)正當性包含以下必要條件：1、刑罰的