論非典型合同及其法律適用.pdf

1、典型合同與非典型合同是大陸法系對合同的一種傳統(tǒng)分類。合同法對典型合同設有專門規(guī)定，但社會生活豐富多彩，非典型合同大量存在。當合同當事人約定不完備時，非典型合同如何適用法律是實務中常常面臨的棘手問題。本文從合同法的基礎理論出發(fā)，結合合同實例，較為系統(tǒng)地論述了非典型合同及其法律適用問題。 第一章系關于非典型合同的若干理論問題。本章主要論述了非典型合同的概念，非典型合同的的歷史淵源，非典型合同與契約自由，以及契約類型自由與典型合同的關

2、系。大陸法系，在學理上，以法律是否設有規(guī)范并賦予一個特定的名稱為標準，將合同區(qū)分為典型合同與非典型合同，也稱有名合同與無名合同。這一分類源于羅馬法。但是，羅馬法上所稱無名合同與現(xiàn)代法上所稱無名合同，其實有所差異。前者視訴訟法上有無專屬訴訟權而言，而后者視實體法上是否作專項規(guī)定、是否賦予專門名稱而定。雖然這一分類以成文法為基礎，但隨著兩大法系之間相互借鑒與融合的態(tài)勢日益增強，英美法系亦在某些成文法中有一些合同名稱及規(guī)則的規(guī)定，在研究合同類

3、型時亦應予以關注。 羅馬法尚無契約自由原則，而現(xiàn)代法上非典型契約的產(chǎn)生和發(fā)展與契約自由有著密切關系。契約自由原則賦予當事人自由決定契約內(nèi)容的權利。當事人享有類型自由，可以創(chuàng)設法律未規(guī)定的契約類型。非典型合同的主要問題是在合同約定不明確時如何適用法律。研究非典型合同的理論前提是合同自由。但在合同自由原則之下，規(guī)定典型合同仍有其存在的意義。典型合同的主要功能可以概括為三點：一是確定契約自由的界線；二是補充當事人意思不備及合同解釋；三

4、是定型化契約內(nèi)容的控制。合同法一方面實行契約自由原則，一方面又規(guī)定若干合同類型，非典型合同不可避免。 第二章系關于非典型合同的認定問題。對具體合同的法律適用，一個首要的問題是對合同的類型加以認定。合同類型認定在實務上經(jīng)常遇到而又易生分歧。筆者認為，合同類型應以合同的內(nèi)容為基礎，結合法律規(guī)定的典型合同的主給付義務，并斟酌合同目的加以認定。需特別注意的是，合同法所規(guī)定的典型合同的定義只是類型說明而非嚴格定義，具有開放性，在認定合同類

5、型時以主給付義務作為認定依據(jù)。 第三章系關于非典型合同的法律適用問題。本章從兩個方面加以論述。一是非典型合同法律適用的一般原則，二是不同類型的非典型合同法律適用的具體方法。非典型合同法律適用的一般原則包括，適用合同法總則的規(guī)定；參照合同法分則或者其他法律所確定的最相類似的典型合同的規(guī)定；有償合同參考買賣合同的有關規(guī)定。 非典型合同根據(jù)與典型合同的聯(lián)系可分為純粹非典型合同、混合合同和合同聯(lián)立。純粹非典型合同的法律適用，應遵

6、循前述非典型合同法律適用的一般原則?；旌虾贤蛇M一步劃分為典型合同附其他種類的從給付合同、類型結合合同、類型融合合同和混血兒合同。 典型合同附其他種類的從給付的混合合同是指雙方當事人提出的給付符合某典型合同，但一方當事人附帶地負有屬于其他合同類型義務的從給付義務。此類混合合同應當采吸收說，即決定混合合同中的主要構成部分，適用關于其主要部分所屬的典型合同規(guī)定。對于主要部分的認定，除定性的方法外，也存在定量的方法。如對于既有貨物買賣

7、又有勞務提供的混合合同，可依貨物價值和勞務價值占合同總價比例加以判斷。類型結合合同，是指當事人約定一方應提出數(shù)個屬于不同合同類型的給付且這些給付彼此間居于同值的地位，而他方僅應負單一的對待給付或不負任何對待給付，一方當事人負有提出屬于不同合同類型的給付的義務，就該數(shù)個不同的給付，應分別適用各該給付所屬合同類型的法律規(guī)定加以判斷。類型融合合同是指當事人約定，將屬于不同典型合同的給付義務與對待給付義務融合在一個合同中，此類合同除為保持公平結

8、果，基于經(jīng)濟目的及當事人之利益，除必須排除者外，應適用兩典型合同的規(guī)定?；煅獌汉贤侵府斒氯思s定，雙方締結屬于法律所規(guī)定的某一典型合同，但一方當事人所應提出的對待給付卻屬于另一典型合同的主給付義務。對該類合同，應分別適用各方給付所屬合同類型加以判斷。在合同聯(lián)立的場合，對于相互不存在依存關系的聯(lián)立合同，應分別適用各自的合同規(guī)范。對于存在依存關系的聯(lián)立合同，應依當事人的意思，一個合同的效力或存在依存于另一個合同的效力或存在。各合同是否有效成

9、立需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、被撤銷或解除時，依存的合同應同其命運。 對于上述法律適用的原則和方法，本文結合日常生活中經(jīng)常遇到的醫(yī)療服務合同、有獎銷售合同等實務中易生爭議的合同進行了較為詳細的分析和論證。 總之，由于法律具有降低交易成本和鼓勵交易的功能，一方面實行合同自由，另一方面法律又規(guī)定若干合同類型，非典型合同的存在應屬必然，而且非典型合同在現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動中扮演著日益重要的角色。對于非典型合