論非典型合同及其法律適用.pdf

1、典型合同與非典型合同是大陸法系對合同的一種傳統(tǒng)分類。合同法對典型合同設(shè)有專門規(guī)定，但社會生活豐富多彩，非典型合同大量存在。當(dāng)合同當(dāng)事人約定不完備時(shí)，非典型合同如何適用法律是實(shí)務(wù)中常常面臨的棘手問題。本文從合同法的基礎(chǔ)理論出發(fā)，結(jié)合合同實(shí)例，較為系統(tǒng)地論述了非典型合同及其法律適用問題。 第一章系關(guān)于非典型合同的若干理論問題。本章主要論述了非典型合同的概念，非典型合同的的歷史淵源，非典型合同與契約自由，以及契約類型自由與典型合同的關(guān)

2、系。大陸法系，在學(xué)理上，以法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個(gè)特定的名稱為標(biāo)準(zhǔn)，將合同區(qū)分為典型合同與非典型合同，也稱有名合同與無名合同。這一分類源于羅馬法。但是，羅馬法上所稱無名合同與現(xiàn)代法上所稱無名合同，其實(shí)有所差異。前者視訴訟法上有無專屬訴訟權(quán)而言，而后者視實(shí)體法上是否作專項(xiàng)規(guī)定、是否賦予專門名稱而定。雖然這一分類以成文法為基礎(chǔ)，但隨著兩大法系之間相互借鑒與融合的態(tài)勢日益增強(qiáng)，英美法系亦在某些成文法中有一些合同名稱及規(guī)則的規(guī)定，在研究合同類

3、型時(shí)亦應(yīng)予以關(guān)注。 羅馬法尚無契約自由原則，而現(xiàn)代法上非典型契約的產(chǎn)生和發(fā)展與契約自由有著密切關(guān)系。契約自由原則賦予當(dāng)事人自由決定契約內(nèi)容的權(quán)利。當(dāng)事人享有類型自由，可以創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的契約類型。非典型合同的主要問題是在合同約定不明確時(shí)如何適用法律。研究非典型合同的理論前提是合同自由。但在合同自由原則之下，規(guī)定典型合同仍有其存在的意義。典型合同的主要功能可以概括為三點(diǎn)：一是確定契約自由的界線；二是補(bǔ)充當(dāng)事人意思不備及合同解釋；三

4、是定型化契約內(nèi)容的控制。合同法一方面實(shí)行契約自由原則，一方面又規(guī)定若干合同類型，非典型合同不可避免。 第二章系關(guān)于非典型合同的認(rèn)定問題。對具體合同的法律適用，一個(gè)首要的問題是對合同的類型加以認(rèn)定。合同類型認(rèn)定在實(shí)務(wù)上經(jīng)常遇到而又易生分歧。筆者認(rèn)為，合同類型應(yīng)以合同的內(nèi)容為基礎(chǔ)，結(jié)合法律規(guī)定的典型合同的主給付義務(wù)，并斟酌合同目的加以認(rèn)定。需特別注意的是，合同法所規(guī)定的典型合同的定義只是類型說明而非嚴(yán)格定義，具有開放性，在認(rèn)定合同類

5、型時(shí)以主給付義務(wù)作為認(rèn)定依據(jù)。 第三章系關(guān)于非典型合同的法律適用問題。本章從兩個(gè)方面加以論述。一是非典型合同法律適用的一般原則，二是不同類型的非典型合同法律適用的具體方法。非典型合同法律適用的一般原則包括，適用合同法總則的規(guī)定；參照合同法分則或者其他法律所確定的最相類似的典型合同的規(guī)定；有償合同參考買賣合同的有關(guān)規(guī)定。 非典型合同根據(jù)與典型合同的聯(lián)系可分為純粹非典型合同、混合合同和合同聯(lián)立。純粹非典型合同的法律適用，應(yīng)遵

6、循前述非典型合同法律適用的一般原則?；旌虾贤蛇M(jìn)一步劃分為典型合同附其他種類的從給付合同、類型結(jié)合合同、類型融合合同和混血兒合同。 典型合同附其他種類的從給付的混合合同是指雙方當(dāng)事人提出的給付符合某典型合同，但一方當(dāng)事人附帶地負(fù)有屬于其他合同類型義務(wù)的從給付義務(wù)。此類混合合同應(yīng)當(dāng)采吸收說，即決定混合合同中的主要構(gòu)成部分，適用關(guān)于其主要部分所屬的典型合同規(guī)定。對于主要部分的認(rèn)定，除定性的方法外，也存在定量的方法。如對于既有貨物買賣

7、又有勞務(wù)提供的混合合同，可依貨物價(jià)值和勞務(wù)價(jià)值占合同總價(jià)比例加以判斷。類型結(jié)合合同，是指當(dāng)事人約定一方應(yīng)提出數(shù)個(gè)屬于不同合同類型的給付且這些給付彼此間居于同值的地位，而他方僅應(yīng)負(fù)單一的對待給付或不負(fù)任何對待給付，一方當(dāng)事人負(fù)有提出屬于不同合同類型的給付的義務(wù)，就該數(shù)個(gè)不同的給付，應(yīng)分別適用各該給付所屬合同類型的法律規(guī)定加以判斷。類型融合合同是指當(dāng)事人約定，將屬于不同典型合同的給付義務(wù)與對待給付義務(wù)融合在一個(gè)合同中，此類合同除為保持公平結(jié)

8、果，基于經(jīng)濟(jì)目的及當(dāng)事人之利益，除必須排除者外，應(yīng)適用兩典型合同的規(guī)定?；煅獌汉贤侵府?dāng)事人約定，雙方締結(jié)屬于法律所規(guī)定的某一典型合同，但一方當(dāng)事人所應(yīng)提出的對待給付卻屬于另一典型合同的主給付義務(wù)。對該類合同，應(yīng)分別適用各方給付所屬合同類型加以判斷。在合同聯(lián)立的場合，對于相互不存在依存關(guān)系的聯(lián)立合同，應(yīng)分別適用各自的合同規(guī)范。對于存在依存關(guān)系的聯(lián)立合同，應(yīng)依當(dāng)事人的意思，一個(gè)合同的效力或存在依存于另一個(gè)合同的效力或存在。各合同是否有效成

9、立需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、被撤銷或解除時(shí)，依存的合同應(yīng)同其命運(yùn)。 對于上述法律適用的原則和方法，本文結(jié)合日常生活中經(jīng)常遇到的醫(yī)療服務(wù)合同、有獎銷售合同等實(shí)務(wù)中易生爭議的合同進(jìn)行了較為詳細(xì)的分析和論證。 總之，由于法律具有降低交易成本和鼓勵交易的功能，一方面實(shí)行合同自由，另一方面法律又規(guī)定若干合同類型，非典型合同的存在應(yīng)屬必然，而且非典型合同在現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動中扮演著日益重要的角色。對于非典型合