我國(guó)行為保全制度構(gòu)建研究.pdf

1、民事保全制度建立的目的在于彌補(bǔ)訴訟后救濟(jì)的不足，保障當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和法院判決、裁定的最終執(zhí)行，因此，無(wú)論是在理論上還是實(shí)踐中，對(duì)于該制度的研究都具有十分重要的意義。我國(guó)民事訴訟法設(shè)置了財(cái)產(chǎn)保全制度，盡管財(cái)產(chǎn)保全制度作為權(quán)利人訴訟程序上的暫時(shí)性救濟(jì)措施，在訴訟中發(fā)揮了重要的作用，但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立，社會(huì)交往的增多，糾紛的數(shù)量和類型不斷增加、變化，財(cái)產(chǎn)保全制度明顯呈現(xiàn)出局限性，這一制度所引發(fā)的訴訟實(shí)踐矛盾也日益凸顯。理論

2、界的學(xué)者們紛紛呼吁建立行為保全制度，以滿足社會(huì)的需要。 “行為”作為保全的客體并不是民事訴訟上的一個(gè)新概念，事實(shí)上，在法制比較健全、完善的國(guó)家和地區(qū)，行為保全和財(cái)產(chǎn)保全是相對(duì)應(yīng)并處于同一位階，兩者共同構(gòu)成了完整的民事保全制度。在訴訟需要的推動(dòng)下，我國(guó)海事領(lǐng)域和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域相繼建立了海事強(qiáng)制令和訴前臨時(shí)禁令制度，率先建立了行為保全制度。與此同時(shí)，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始關(guān)注這一制度，并提出了許多中肯的建議。由江偉教授帶領(lǐng)的“民事訴訟法典

3、修訂與完善”課題組所提出的專家意見(jiàn)稿也明確提出要在民事保全制度中建立獨(dú)立的行為保全制度。雖然目前行為保全制度的研究已進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，但是在民事訴訟理論界對(duì)如何界定行為保全的內(nèi)容、行為保全的獨(dú)立性以及具體構(gòu)建方面仍存在諸多爭(zhēng)議。本文擬在分析行為保全概念和我國(guó)立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，借鑒西方國(guó)家行為保全制度的成熟做法，對(duì)我國(guó)民事行為保全制度的構(gòu)建做初步的探討。 全文除引言外，分為四個(gè)部分。 第一部分行為保全制度的邏輯起點(diǎn)：行為保全

4、概念的界定任何糾紛的解決都必須遵循程序法所確定的規(guī)則，作為民事訴訟下的子程序，行為保全程序當(dāng)然也必須遵守這一規(guī)定。合理的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)具體程序科學(xué)定位的基礎(chǔ)上。對(duì)行為保全性質(zhì)的理解有助于全面把握行為保全的涵義。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法僅規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全制度，沒(méi)有對(duì)行為保全進(jìn)行規(guī)定，且理論界對(duì)行為保全性質(zhì)也尚無(wú)定論，筆者以為對(duì)財(cái)產(chǎn)保全性質(zhì)的考察也許會(huì)對(duì)行為保全性質(zhì)的分析具有啟發(fā)意義。就此，在本章中筆者首先對(duì)我國(guó)財(cái)產(chǎn)保全制度的性質(zhì)進(jìn)行了分析，

5、并在綜述理論界關(guān)于行為保全性質(zhì)各種不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行了具體的分析、論述，提出行為保全的性質(zhì)屬于“廣義的特別程序”的觀點(diǎn)。將行為保全程序定義為“廣義的特別程序”，無(wú)論是對(duì)訴訟程序中的保全程序還是非訴訟程序下的保全程序都可以通過(guò)特別程序這個(gè)普通訴訟程序的對(duì)應(yīng)概念來(lái)涵蓋。筆者正是以此為基礎(chǔ)，在與相接近制度(財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行)比較后提出了一個(gè)較為全面的行為保全概念。 第二部分比較法的考察與分析：西方國(guó)家行為保全制度概覽由于民事程

6、序具有經(jīng)驗(yàn)性和技術(shù)性的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國(guó)行為保全制度時(shí)，有必要對(duì)西方先進(jìn)國(guó)家關(guān)于行為保全制度的規(guī)定予以考察。本章對(duì)當(dāng)代大陸法系代表國(guó)家德國(guó)、日本的規(guī)定進(jìn)行了比較詳細(xì)的考察，同時(shí)為了比較研究的需要，對(duì)英美法系的代表國(guó)家英國(guó)和美國(guó)也進(jìn)行簡(jiǎn)要的介紹。 作為一項(xiàng)具體操作技術(shù)含量高過(guò)抽象理論分析的制度，筆者認(rèn)為兩大法系關(guān)于行為保全制度規(guī)定的差異，在于制度對(duì)客觀環(huán)境的適應(yīng)性的不同以及對(duì)制度便利性要求的不同。正如兩大法系在法律文化、法律

7、傳統(tǒng)上的不同一樣，兩大法系對(duì)行為保全制度的規(guī)定也存在差異。簡(jiǎn)言之，大陸法系注重證據(jù)，在對(duì)保全申請(qǐng)做出裁決之前必須要求申請(qǐng)人提供證據(jù)，這是法院做出保全裁定的前提；英美法系則更注重對(duì)被申請(qǐng)人權(quán)利的保護(hù)，除非法定的特別情形，法院在做出保全裁定前必須要給被申請(qǐng)人以充分的陳述權(quán)。最后筆者在基于對(duì)兩大法系的比較分析后提出幾點(diǎn)自己的思考，以期對(duì)我國(guó)行為保全制度的構(gòu)建有所裨益。 第三部分現(xiàn)實(shí)的境遇與問(wèn)題分析：當(dāng)下我國(guó)行為保全現(xiàn)狀建立任何一個(gè)新制

8、度之前，即使進(jìn)行的是理論性的探討，也應(yīng)先“知己”。古人云，“知己知德，百戰(zhàn)不殆”?；诖?，筆者專列了一章，介紹我國(guó)現(xiàn)行行為保全的情況，包括我們?cè)趯?shí)際操作中所面臨的困境，并以此為基礎(chǔ)對(duì)現(xiàn)行行為保全的狀況以及不適應(yīng)性進(jìn)行了分析。文章將現(xiàn)行行為保全的立法規(guī)定分為四個(gè)部分，即先予執(zhí)行制度、海事強(qiáng)制令制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的訴前臨時(shí)禁令制度和《民事訴訟法法》修改建議稿關(guān)于行為保全制度的評(píng)述，分別進(jìn)行了檢討、分析。筆者認(rèn)為，在民事保全制度中納入行為保全

9、制度勢(shì)在必行，行為保全制度是我國(guó)民事保全中不可或缺的一部分。 第四部分我國(guó)行為保全制度的構(gòu)建：以程序的推進(jìn)為主線關(guān)于用哪種模式來(lái)構(gòu)建我國(guó)的行為保全制度，筆者一直曾深感為難。最終決定以行為保全在實(shí)踐中的推進(jìn)程序?yàn)橹骶€，對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)上的重要問(wèn)題進(jìn)行介紹。采取這種模式的原因，一方面在于筆者寫(xiě)作本文的最終目的在于解決現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題，如此行文將對(duì)實(shí)踐有更直接、更有效的指導(dǎo)作用；另一方面，也是更重要的原因在于，行為保全制度的程序有其獨(dú)特的價(jià)值。