論董事民事責(zé)任及其追究機(jī)制.pdf

1、在現(xiàn)代公司制度里，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的日漸分離使得董事會的作用突顯，在此情況下，企業(yè)的管理權(quán)與業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)一般并不掌握在那些典型的股東手中，而是旁落于管理層特別是董事會手中，形成幾乎沒有控制權(quán)的所有權(quán)與沒有所有權(quán)的控制權(quán)的對立。董事會享有廣泛權(quán)力，同時(shí)，董事的行為(包括法律行為與事實(shí)行為)大多涉及利益分配問題。因此，如果監(jiān)督力量和懲戒力量缺失，那么失衡的天平必然將波及以公司為中心的整個民事法律關(guān)系參與主體。而如果沒有完善的制度安排形成有效約束

2、機(jī)制，那么董事?lián)p害公司股東利益就不可避免。因此，加強(qiáng)對董事的監(jiān)督與制衡，是避免董事謀取不法利益，中飽私囊，損害公司以及第三人利益的最直接而有效的途徑。為了避免上述行為的發(fā)生，建立一套完善有效，切實(shí)可行的責(zé)任機(jī)制就成為必然之事。在這一責(zé)任機(jī)制中需要注意以下三點(diǎn)：第一、突出董事的民事責(zé)任。民事責(zé)任的功用不僅僅在于嚇阻和懲罰董事的不法行為，更在于彌補(bǔ)那些因董事不法行為而受有損害者之損失。因此，從效益的角度，注重民事責(zé)任更符合社會正義的需要。第

3、二、在這一責(zé)任機(jī)制中我們不僅需要全面而完善的責(zé)任形式與內(nèi)容，更要重視責(zé)任的追究程序以及可操作性。不可追究的責(zé)任猶如不可實(shí)現(xiàn)的正義都只能是空談，要加重責(zé)任必然需要有可靠的責(zé)任實(shí)現(xiàn)途徑?？梢哉f，只有以上兩者相結(jié)合才是為保障股東以及第三人利益裝上了雙保險(xiǎn)。第三、在建立這一責(zé)任機(jī)制的過程中也要認(rèn)識到過重的董事責(zé)任可能限制董事大膽進(jìn)行商業(yè)決策，使董事畏首畏尾，不思進(jìn)取。為此，將董事的民事責(zé)任限制在合理的范圍之內(nèi)十分必要，將董事的約束與激勵相結(jié)合才

4、能更好的發(fā)揮董事責(zé)任制度的功能，所以，董事民事責(zé)任的緩沖機(jī)制也有探討的必要。 本篇文共六部分主要內(nèi)容： 第一部分董事法律地位之界定。本部分從董事會中心主義的立法趨勢出發(fā)，探討董事與公司、股東及利益相關(guān)者的關(guān)系。著重探討了有關(guān)董事與公司關(guān)系的學(xué)說，包括代理說、信托關(guān)系說、代理與信托兼有說以及委任說，本篇認(rèn)為，委任說更符合我國公司法的土壤與實(shí)踐。鑒于公司社會責(zé)任的深入人心，董事還需要在特定條件下對利益相關(guān)者盡到一定的注意，因

5、此董事是公司的受任人，是股東利益的代言人，也是公司社會責(zé)任的承擔(dān)者。 第二部分董事民事責(zé)任承擔(dān)之依據(jù)——董事義務(wù)探討。本部分對董事義務(wù)進(jìn)行了類型化分析，在此基礎(chǔ)之上重點(diǎn)探討了董事的注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)以及董事對第三人的義務(wù)。通過比較英美法系與大陸法系的立法例，分析了董事義務(wù)的概念、判定標(biāo)準(zhǔn)、具體內(nèi)容等。 第三部分董事民事責(zé)任之探討。董事民事責(zé)任是董事嚴(yán)守義務(wù)的保障。本部分討論了董事民事責(zé)任的性質(zhì)與歸責(zé)原則以及董事民事責(zé)任的

6、構(gòu)成要件。本部分將董事對公司的民事責(zé)任與董事侵害第三人權(quán)利的民事責(zé)任分別進(jìn)行討論。本篇認(rèn)為，董事對公司民事責(zé)任的性質(zhì)既不能簡單的歸結(jié)為違約責(zé)任也不能絕對化為侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)具體分析。就歸責(zé)原則而言，應(yīng)該都以過錯原則為基礎(chǔ)，允許例外。在違反注意義務(wù)時(shí)在追究董事違反注意義務(wù)時(shí)，只需要適用普通的過錯責(zé)任原則，而在追究董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，采用過錯推定的歸責(zé)原則。就董事對第三人民事責(zé)任的性質(zhì)，本部分采通說——法定責(zé)任說，而其歸責(zé)原則也需以過錯為基礎(chǔ)

7、。 第四部分追究董事民事責(zé)任之路徑分析。董事民事責(zé)任的追究是董事民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。本部分認(rèn)為追究董事的民事責(zé)任可以有非訴訟路徑與訴訟路徑。非訴訟路徑可通過公司機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)事會、董事會以及股東大會來追究，還可通過行政機(jī)關(guān)裁決的方式來實(shí)現(xiàn)董事民事責(zé)任。訴訟途徑則包括了公司訴訟、股東派生訴訟以及股東直接訴訟。 第五部分董事民事責(zé)任緩沖機(jī)制分析。本部分從分析過重的董事民事責(zé)任造成的種種隱憂與后果入手，認(rèn)為董事民事責(zé)任不能過重而需要

8、一定的緩沖機(jī)制安排，來協(xié)調(diào)約束董事與激勵董事的矛盾。該部分著眼于經(jīng)營判斷原則、董事責(zé)任限制與免除制度以及董事責(zé)任保險(xiǎn)三項(xiàng)具體的制度，討論了它們的功能與適用以及個別制度中的具體問題。 第六部分現(xiàn)行公司法董事責(zé)任及其追究機(jī)制之檢視。本部分帶有結(jié)論性質(zhì)，為全篇論文的最終歸宿，全篇論文的討論都是為該部分分析現(xiàn)行公司法有關(guān)內(nèi)容作理論準(zhǔn)備。該部分分析了現(xiàn)行公司法有關(guān)董事民事責(zé)任以及其追究機(jī)制方面的得失，在此基礎(chǔ)之上本篇論文對如何進(jìn)一步完善公